Sentencia Civil Nº 617/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 437/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000437/2012 Sección Séptima SENTENCIA Nº 617 SECCION SEPTIMA Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a: D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados/as Dª PILAR CERDAN VILLALBA Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de noviembre de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000903/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE PATERNA, entre partes; de una como demandante - apelante/s PROMOCIONES, CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS PRESVAL SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO JAVIER ANDANI CERVERA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ENRIQUE MIÑANA SENDRA, y de otra como demandado - apelado/s LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS ( AHORA GENERALI SEGUROS), dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA CLEMADES PLANELLS y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ANTONIA FERRER GARCIA-ESPAÑA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE PATERNA, con fecha 21 de diciembre de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta en nombre de la mercantil PROMOCIONES, CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS PRESVAL, S.L., representada por el Procurador D. Enrique Miñana Sendra y defendida por el Letrado D. Javier Andani Cervera, contra LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,(actual GENERALI SEGUROS) representada por la Procuradora Dª. María Antonia Ferrer García-España y defendida por la Letrada Dª. María Clemades Planells, absuelvo a la indicada demandada de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 26 de noviembre de 2012 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandante contra la sentencia que desestimó la demanda de juicio ordinario en reclamación de 51.359,24 euros como importe de los objetos sustraídos y daños sufridos en las 6 viviendas de propiedad al haber sufrido varios robos cubiertos por los seguros pactados con la demandada ,al entender tal resolución en aplicación del art.10 de la LCS , que ésta cobertura no existía porque la primera había incurrido en culpa grave en la declaración del riesgo al contratar manifestando que dichas viviendas estaban terminadas siendo que estaban en fase de construcción lo que se excluía de esa cobertura en las condiciones pactadas debidamente aceptadas por la misma.

Se funda el recurso en que la citada sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas al apreciar el referido dolo ya que, de las mismas en contra de esta conclusión, se induce que su parte no incurrió en él porque fue la propia aseguradora demandada la que le propuso los seguros obrando en ellos que su actividad era la de promotora y haciendo constar sólo que el objeto de las viviendas era principal en propiedad por lo que, dado que las mismas tenían las protecciones descritas en aquéllos y cumplían con la definición que los mismos dan al elemento a asegurar en cuanto a su estado de construcción, para cuyo certificado final sólo faltaban pequeñas obras de urbanización y remates que no afectaban a su real terminación, su declaración del riesgo fue veraz y opera la cobertura de dichos seguros .

La demandada se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios y por los propios de tal resolución.

SEGUNDO.- Esta Sala sólo da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, previa revisión y valoración de las pruebas a la luz de las normas y doctrina aplicables en los términos que referimos seguidamente .

1)Así de tales pruebas y partiendo de que la producción de los diversos robos por medio de fracturas de los marcos de las puertas correderas de acceso o apalancamiento de marcos de aluminio de ventanas base de la cobertura de los seguros que se postula en el recurso no se cuestiona , resulta: -Que la actividad de la actora es la de promotora-constructora y en calidad de tal y por medio de la Sra. Ana María agente de seguros en exclusiva de la demandada, como ésta testificó en juicio, contrató 6 pólizas de seguro 'Estrella Hogar Total' sobre 6 viviendas adosadas de una promoción que la primera habia realizado en La Cañada, cuya información se la dio la primera sobreentendiendo que éstas estaban acabadas en lo que confió porque de no ser así le hubiera ofrecido otro tipo de seguro.

-En tales contratos(folio 18 )de 25-11-2009 figura como tomadora tal promotora y como descripción del riesgo figura: actividad: Adosada, pareada o en hilera, uso: principal en y, en su condición particular 1 (folio 19) al hablar de construcción del edificio donde se encuentran los bienes objeto de seguro que dispone como mínimo: estructura totalmente de hormigón, metálica, ladrillo o cantería, propiedad, que existen protecciones en los huecos y puerta blindada y no alarma ni vigilancia ni perro cubiertas con más del 90% de tejas, pizarra, chapa metálica, ladrillo, fibrocemento y otras materias incombustibles, cerramientos o muros exteriores con más del 90% de ladrillo, piedra o cementos u otras materiales incombustibles e instalación eléctrica totalmente protegida.

-En las Condiciones Generales de tales seguros, que no se debate se entregaron y se aceptaron por la actora se excluyen (folio 7 d) del continente los edificios en curso de construcción y en cuanto al robo se excluye cuando al cometerse no tuvieran las viviendas las seguridades y las protecciones declaradas en la póliza por el tomador (folio 12vto,f) las cuales no constan.

-Según los documentos 10 a 13 de la demanda la actora denunció estos robos a finales del años 2009 y principios del 2010 describiendo el estado inacabado de las construcciones, y su legal representante en juicio dijo que pese a que conste así en ellas las viviendas estaban acabadas, a falta de una valla exterior, y del parquet de una vivienda y que no había certificado final de obra porque faltaba una parte de la urbanización, con lo que coincidió en su testifical el arquitecto director de esta promoción Sr. Juan Ignacio en el sentido de que tales viviendas estaban prácticamente acabadas a falta de remates, como alguna parte de pavimento o peldaños por lo que carecía de ese certificado, teniendo puertas de acceso y del garaje blindadas y todos los huecos con cristal doble climalit.

2)La anterior resultancia probatoria se ha de analizar, como se ha dicho bajo el prisma doctrinal que exponemos seguidamente: -Sobre la carga de la prueba el art.217 2. de la LEC dice que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención y, el 3. que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

- En relación con la valoración de las pruebas cuyo error es base del , recurso en general, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del organo de la primera.

Cabe reseñar que la Sentencia T.S. de 18 de octubre de 2007 señala que si la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el 'factum' de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

-Ya en concreto en relación con el art.10 de la LCS cuya aplicación al caso se impugna en el recurso este dice ':El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él. El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación'; y el art. 12 que 'el asegurador puede, en un plazo de dos meses a contar del día en que la agravación le ha sido declarada, proponer una modificación del contrato. En tal caso, el tomador dispone del quince días a contar desde la recepción de esta proposición para aceptarla o rechazarla. En caso de rechazo o de silencio por parte del tomador, el asegurador puede, transcurrido dicho plazo, rescindir el contrato previa advertencia al tomador, dándole para que conteste un nuevo plazo de quince días, transcurridos los cuales y dentro de los ocho siguientes comunicará al tomador la rescisión definitiva. El asegurador igualmente podrá rescindir el contrato comunicándolo por escrito al asegurado dentro de un mes, a partir del día en que tuvo conocimiento de la agravación del riesgo. En el caso de que el tomador del seguro o el asegurado no haya efectuado su declaración y sobreviniere un siniestro, el asegurador queda liberado de su prestación si el tomador o el asegurado ha actuado con mala fe. En otro caso, la prestación del asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'.

Interpretando esta norma y los casos en que el asegurado ha incumplido los deberes que le imponen los arts. 10 , 11 y 12 respecto a la obligación de informar sobre las circunstancias dichas tiene la consecuencia que le impone el Art.16 de la LCS , contemplando la norma una sanción extremadamente rigurosa que se traduce en la perdida del derecho a la indemnización si concurre dolo o culpa grave. Esta obligación, no nace si no del deber que también señalan los arts.10 y 11 de la misma Ley de dar una información veraz en todo lo relativo a la declaración del riesgo, desde luego teniendo en cuenta el cuestionario al que le someta el asegurador, cuando se trata del deber precontractual ,o a la hora de comunicar la agravación del riesgo, exigiendo que estas circunstancias de agravación sean de tal naturaleza que, de haber sido conocidas por el asegurador, no habrían concluído el contrato o lo habrían concluido en condiciones más gravosas. Ahora bien, de no mediar esa culpa o dolo no se perdería por el asegurado el derecho a ser indemnizado si no que se aplica el último párrafo de su Art.12 que sólo da derecho a reducir la prestación proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de conocer la verdadera entidad de aquel.

Analizando a estos efectos que se entiende por dolo, como señala la Sentencia del TS de 3 octubre 2003 es 'el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante, como dice el artículo 1269 del Código civil , es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad, como dice la sentencia de 23 de mayo de 1996 , requiriendo un presupuesto subjetivo, la conducta de mala fe, y el objetivo, la gravedad', la Sentencia de 12 de julio de 1993 nos dice que: 'El dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato, que de haberlo sabido la otra parte, influiría decididamente en su voluntad de celebrarlo y que encuentra su encaje legal en el artículo 1269 del Código Civil '. Por culpa grave se han de entender aquellas declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario'.

Sin embargo, tres Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de gran importancia sobre esta materia de 18 de mayo , 12 de julio y 25 de noviembre de 1993 le dan un sentido más objetivo y declaran que: 'teniendo en cuenta que en cualquier caso la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o de mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de sí la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar'.

También ha de recordarse que, se presume la buena fe y ha de probarse la mala fe, y que es unánime la jurisprudencia al definir la buena fe, en tal sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1988 que nos dice: 'La exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que el artículo 7.1 del Código Civil consagra, conlleva, como ya proclamaron las sentencias de esta Sala de 8 de julio de 1981 , 21 de mayo de 1982 y 21 de septiembre de 1987 , que la conducta del que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, en definitiva, conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija'.

Concretando el dolo en su relación con el cuestionario por analogía con los más frecuentes como son los relativos a la salud del asegurado en los seguros de vida, la sentencia del TS de fecha de 18 Mayo 1993 entendió que si el Asegurador no exigió cuestionario, debía pechar con las consecuencias al haber relevado al tomador del deber de cumplimentar información previa al contrato. Otras sentencias vienen a decir que lo que haya que ver es si el asegurado al hacer su declaración ha venido a frustrar o no la finalidad del contrato para la contratante, al proporcionar a la Aseguradora datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que desorientándola, la impulsa a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o asegurado En un caso similar al presente cabe citar la AP Toledo, sec. 1ª, S 26-1-1999, nº 36/1999, rec. 272/1998 . Pte: Buceta Miller, Emilio que dice : Fundamentos de Derecho. PRIMERO.- Versa el presente recurso sobre la obligación de la aseguradora demandada, de indemnizar a los actores en virtud del contrato de seguro multirriesgo del hogar suscrito entre ambas partes, los perjuicios ocasionados a consecuencia de un robo padecido en la vivienda asegurada, concretamente la reparación de los desperfectos ocasionados para entrar y el valor de un televisor, frigorífico, grupo electrógeno y herramientas. SEGUNDO.- Por la recurrente demandada se insiste hasta la saciedad tanto en la contestación a la demanda como en el escrito de recurso en que al estar la vivienda sin terminar, sin enlucir, inhabilitada, y sin amueblar, y no haber consignado la actora esta circunstancia en el momento de suscribir el contrato, ha incumplido con una obligación esencial cual es la de comunicar a la compañía cualesquiera circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo. Ahora bien, ninguna de las circunstancias mencionadas aumenta el riesgo sino que o bien es inocua al mismo o bien en algún caso lo reduce. Así, el hecho de que la vivienda esté todavía en construcción y sin enlucir, es decir sin rematar en su aspecto estético, es absolutamente indiferente a la hora de valorar el riesgo de sufrir un robo, habida cuenta que las fotografías obrantes en autos y aportadas precisamente por la propia aseguradora, folios 84, 85 y 86, revelan la existencia de todos los elementos de cierre usuales como puertas y ventanas, todas ellas con unas rejas de aspecto si cabe más consistente que el que suele ser habitual. El hecho de que la vivienda esté desamueblada, no solo no agrava el riesgo para la compañía aseguradora, sino que lo reduce claramente pues cuantos menos muebles, enseres y objetos existan en la misma, menor será el coste de su reposición si, como en este caso ocurre, los autores del robo se llevan todo lo que se encuentra en el interior. Por último se afirma que la vivienda está 'inhabilitada', repitiendo ese término en numerosas ocasiones sin que se entienda correctamente su significado, por lo que no se puede razonar por esta Sala acerca de si dicha circunstancia aumenta o no el riesgo. En definitiva y en cuanto al primer motivo de recurso, no se ha ocultado circunstancia alguna que haya podido influir en la determinación de los riesgos, que no eran en este caso ni mayores ni menores que las de cualquier otra vivienda unifamiliar...'.

Por último sobre la aplicación de la regla de equidad de los arts. 10 y 30 de la LCS por agravación del riesgo que se postula en la contestación a la demanda de modo susbsidiario a excluir el dolo examinado cabe citar la SAP de Baleares de 5-6-2012 que dice :'... Establece el art. 30 de la L.C.S . EDL1980/4219 que 'si en el momento de la producción del siniestro la suma asegurada es inferior al valor del interés, el asegurador indemnizará el daño causado en la misma proporción en la que aquélla cubre el interés asegurado. Las partes, de común acuerdo, podrán excluir en la póliza, o con posterioridad a la celebración del contrato, la aplicación de la regla proporcional prevista en el párrafo anterior'.Y los art. 50 y 51 que 'por el seguro contra robo, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a indemnizar los daños derivados de la sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas. La cobertura comprende el daño causado por la comisión del delito en cualquiera de sus formas'.'La indemnización del asegurador comprenderá necesariamente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 27:1º) El valor del interés asegurado cuando el objeto asegurado, efectivamente, sea sustraído y no fuera hallado en el plazo señalado en el contrato.2º) El daño que la comisión del delito, en cualquiera de sus formas, causare en el objeto asegurado'.El interés asegurado tiene necesariamente un valor económico que, en unos seguros (normalmente en los de daños) se determina después de producirse el siniestro atendiendo a criterios rigurosamente objetivos (valor real) y en otros (especialmente en los seguros de personas) aparece determinado apriorísticamente con arreglo a baremos o cantidades fijas, establecidas legal o convencionalmente (valor a tanto alzado). No hay que confundir, sin embargo, el valor del interés que se asegura con la llamada suma asegurada, que representa la medida en que queda cubierto por el seguro el interés asegurable. La suma asegurada se establece en la póliza y sirve para el cálculo de la prima (a mayor suma, mayor prima) y la determinación de la indemnización puesto que opera como límite máximo de la prestación del asegurador (art. 27). El tomador es libre de fijar como suma asegurada una cantidad igual, superior o inferior al valor del interés, al tiempo del contrato. Cuando coincidan exactamente el valor del interés y la suma asegurada estaremos ante un seguro pleno (tienen necesariamente este carácter aquellos seguros en que el valor del interés asegurado se establece a tanto alzado como los seguros de vida). Si la suma asegurada es superior al valor del interés, habrá sobreseguro. Mientras que el principio indemnitario no permite que la prestación del asegurador sobrepase ese valor. De ahí que, con propósito cautelar, la Ley establezca estas dos medidas: En primer lugar, que cuando la suma asegurada supere notablemente el valor del interés asegurado, cualquiera de las partes podrá exigir la reducción de dicha suma y, consecuentemente también, de la correspondiente prima, teniendo que restituir el asegurador el exceso de las primas percibidas e indemnizar el daño efectivamente causado si se produjera el siniestro; y, en segundo lugar que, si el sobreseguro se debiera a mala fe del asegurado el contrato será ineficaz (art. 31). La inferioridad de la suma asegurada respecto al valor del interés da lugar al infraseguro o seguro parcial, que es muy frecuente dada la tendencia inicial de los aseguradora reducir en lo posible la cuantía de las primas. En este caso, de producirse el siniestro, el asegurador deberá resarcir el daño tomando en cuenta la proporción existente entre la suma asegurada y el valor del interés. Las partes, sin embargo, pueden excluir la aplicación de la citada regla proporcional mediante pacto expreso, sirvan de ejemplo a este respecto, el seguro 'a primer riesgo' o el 'seguro valor a nuevo' en el que el asegurador se compromete a pagar el valor de reposición del objeto dañado por el siniestro (art. 30).Por otra parte, la falta de designación de perito por parte de la demandada impide conocer y resolver sobre coeficientes correctores, ad exemplum si concurre infraseguro; lo que pudo conocerse, sólo extemporáneamente, al presentar contraperitaje en el acto del juicio (f. 10; condiciones particulares en casos de robo; f. 14 sobre bienes cubiertos; y f. 28 sobre coberturas y límites)...'.

- En lo que atañe a acreditar la realidad de los daños y su cuantificación petitum final de la demanda incumbe al actor sucumbe ya que los mismos son hechos constitutivos de su pretensión ( art. 217.1 LEC )y al respecto es reiterada la Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993 EDJ1993/6425 , entre otras ).Ahora bien si bien incumbe al asegurado al igual la prueba de preexistencia de los bienes el párrafo 2.º del artículo 38 establece una presunción legal sobre el valor acreditativo de la póliza «cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces» y «que es cometido de los órganos jurisdiccionales efectuar la valoración de los medios utilizables, acudiendo a duplicados de facturas y otros documentos, así como a declaraciones testificales» y, según, entre otras, la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (RJ 19920571), ha de partirse de la presunción de preexistencia que el artículo 38 en relación con el artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro establece a favor de los asegurados, lo que no les releva de la necesaria prueba para deducir aquélla o complementarla, así como de la concurrente contraprueba de la aseguradora, dada su posición preeminente en el contrato. La prueba de preexistencia a cargo del asegurado, conforme al artículo 38 citado de la Ley de Contrato de Seguro no es rígida, por las dificultades que en la mayoría de los casos se presentan. El precepto es flexible, pues aparte de la presunción que refiere en relación al contenido de la póliza, también deja abierta la posibilidad de estimación en línea de racionalidad o falta de pruebas disponibles más contundentes y, en su caso, de contrapruebas destructoras de la preexistencia que se contradice. Anteriores resoluciones del Alto Tribunal, tal y como la de 30 de mayo de 1986 (RJ 1986919) así mismo venían considerando que la prueba de la repetida preexistencia en el lugar y momento de producción del evento, incumbe al asegurado conforme al artículo 38 de la Ley especial, como también lo proclamaba el artículo 405 CC aunque el párrafo 2º del precepto vigente añade una presunción legal sobre el valor acreditativo de la póliza «cuando razonablemente no pueden aportarse pruebas más eficaces», pero es cometido propio de los organismos jurisdiccionales de instancia efectuar la operación valorativa de los medios utilizables, que habrá de hacerse con flexible criterio, acudiendo a los duplicados de facturas y otros documentos, así como a las declaraciones testificales cuando se hayan destruido los medios demostrativos directos ( SS. de 2 de febrero de 1945 [RJ 194524 ] y 1947, 22 de junio de 1950 [RJ 1950167 ], 19 de febrero de 1955 [RJ 195541 ] y 5 de abril de 1968 [RJ 1968039], etc.). La más reciente resolución de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de julio de 1995 (RJ 1995723), muestra el mantenimiento por el Tribunal del criterio interpretativo de los incisos primero y segundo del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro de 1980 (RCL 1980295; ApNDL 12928) afianzando el criterio consistente en que la presunción, tal y como manda la Ley, opera exclusivamente cuando no haya podido efectuarse la acreditación por otras pruebas más eficaces.

3)Valorando ya las pruebas bajo el anterior prisma se concluye con que la juez de instancia no ha seguido un iter deductivo lógico al efecto de aplicar al caso el art.10 de la LCS a lo que añadimos que tampoco cabe aplicar la regla de equidad pedida como susbsidiaria en la contestación a falta de concreción de de los coeficientes correctores por la agravación del riesgo y basada en la ausencia de medidas de seguridad, de rejas, persianas o cristales de tal seguridad que no se mencionan en el contrato, y todo ello por las consideraciones siguientes: -No se sometió a la actora a un cuestionario sobre el objeto asegurado ,si era obra en construcción o vivienda acabada, con lo cual ya en principio la demandada debe pechar con las consecuencias al haber relevado al tomador del deber de cumplimentar información previa al contrato pero es que, aún al margen de ello, tampoco la agente que hizo la contratación visitó dichas viviendas para ver su estado de acabado o no siendo que ,pese al tenor de los contratos de que su uso era como tal vivienda principal en propiedad, esa tomadora concertó 6 seguros juntos y sobre las del mismo número que había promovido y en este concepto de promotora de lo que era presumible que ese uso fuera en un futuro y no actual excluyendo la conveniencia del seguro de hogar que para éste finalmente de convino.

-En las Condiciones Particulares se hace constar que en las viviendas existen protecciones en los huecos y puerta blindada y no alarma ni vigilancia ni perro, y que en el edificio donde se encuentran los bienes objeto de seguro hay estructura total, cubiertas con más del 90%, cerramientos exteriores con más del 90% e instalación eléctrica totalmente protegida y, todo ello concurría tanto en el edificio como en las viviendas de autos pues aunque no había certificado final, las obras que faltaban en el primero eran de urbanización y en las segundas interiores, pavimentos y cocinas, sin que afectaran a elementos que comprometieran su acabado a efectos de favorecer los robos pues no consta como se ha dicho, en ninguna condición que, fuera de esas protecciones en ventanas y puertas blindadas y habiendo cristales dobles de climalit para la cobertura de éstos se exigieran otras medidas como de rejas, persianas o cristales de seguridad como dice la demandada para que aquéllos fueran objeto de cobertura.

-En definitiva y aunque sea cierto que la actora no declaró que las viviendas estuvieran en construcción y realmente y técnicamente las mismas lo estaban al faltar su acabado interno final y externo de la urbanización la primera no incurrió en dolo con esa omisión en los términos del art.10 de la LCS porque, ni se la sometió a un cuestionario al respecto ni se visitaron aquéllas para comprobarlo y porque, en todo caso la ocultación de ello no aumentó el riesgo dado que las mismas contaba con los elementos de protección que para la cobertura del robo se pactaron.

4)Por todo lo expuesto, se ha de estimar el recurso y la demanda en un todo en la indemnización que postula de 51.359,24 euros, más los no cuestionados intereses del art.20 de la LCS y ello, porque aportada relación de objetos sustraídos y referidos en las denuncias, fotografías, listado desglosado de los daños y de los mismos, facturas de compras y presupuestos (documentos 21 a 49), aunque impugnados éstos por la demandada, son elementos propios de tales viviendas cuya desaparición se hizo constar ab initio y, siendo que esta impugnación no se reproduce por ésta en esta alzada al oponerse a aquel y que se une la documental citada dentro de la flexibilidad probatoria expuesta en relación con la preexistencia, aquélla indemnización se ha de dar como probada.

TERCERO.- En relación con las costas causadas en esta alzada, según los arts. 394 y 398 de la LEC , vistos los anteriores pronunciamientos se imponen las de la instancia a la demandada, y no cabe hacer expresa imposición de las de esta alzada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación total del recurso de apelación interpuesto por la representación PROMOCIONES CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS PRESVAL S.L, contra la Sentencia de fecha 21 de diciembre del 2011, dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de Paterna , debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar, dictar otra por la que con estimación íntegra de la demanda se condena a la demandada al pago como principal de 51.359,24 euros, más los intereses del art. 20 de la LCS ,y al de las costas causadas. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 (aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiocho de noviembre de dos mil doce.