Sentencia Civil Nº 617/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 919/2012 de 04 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 919/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 50/2012

S E N T E N C I A Nº 617/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de septiembre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 50/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Higinio , representado por el procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ y dirigido por la letrada Dña. SONIA VIDIELLA OROMÍ, contra Dña. Apolonia , representada por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigida por la letrada Dña. INMACULADA SUÑÉ MARBÁ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de marzo de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se DESESTIMA la demanda formulada por el Procurador SR. RAFAEL ROS FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Higinio contra Dª Apolonia , representada en autos por el Procurador ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, en cuanto a la modificación de la sentencia de 30 de mayo de 2011 , manteniendo la pensión de alimentos a favor del hijo menor en la cantidad de 600 euros mensuales. Se imponen las costas al demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de modificación de efectos cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de la presente resolución es objeto de recurso por el Sr. Higinio quien reitera ante este tribunal su inicial pretensión dirigida a obtener una reducción en la cuantía de la pensión de alimentos para el único hijo mayor de edad y dependiente económicamente de sus progenitores.

Como la sentencia apelada consigna, el hoy recurrente ejercitó idéntica pretensión en procedimiento anterior en el que recayó sentencia de fecha 30 de mayo de 2011, posteriormente apelada, dictándose por este mismo tribunal sentencia de fecha 26 de junio de 2012 que fija en lo que aquí interesa una pensión de alimentos para el hijo común Alberto de 900 euros mensuales confirmando la extinción de la pensión de alimentos para las dos hijas del matrimonio.

Los hechos en los que se funda la petición modificatoria son esencialmente idénticos a los anteriormente alegados y ya examinados en el procedimiento precedente, con nueva incidencia de una parte de la difícil situación de la empresa del demandante y aquí recurrente y destacando como hecho nuevo la independencia económica del hijo mayor de edad al que responsabiliza de no haber finalizado su formación universitaria.

La parte demandada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Los procedimientos matrimoniales son procesos abiertos en los que rige aunque solo de forma parcial el principio de cosa juzgada material. La ley vigente y aplicable al supuesto debatido contenida en el artículo 233-7 del Código Civil de Catalunya en relación con el artículo 775 LEC permite, efectivamente, la alteración de las medidas precedentemente acordadas mediante una nueva resolución judicial cuando se alteren sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

De acuerdo con las normas sustantivas de aplicación y de conformidad con la interpretación reiteradamente efectuada por los tribunales, el demandante de la modificación debe acreditar de forma cumplida, ex artículo 217 LEC , que se ha producido un efectivo cambio en las circunstancias que conduzca a estimar ineficaces las medidas definitivas acordadas en la sentencia precedente. En todo caso deben tratarse de circunstancias que no existían en el momento de tomarse las medidas definitivas.

En este caso las medidas cuya modificación se persigue fueron adoptadas inicialmente en sentencia de separación consensuada en la que se fijó pensión de alimentos para los tres hijos del matrimonio en cuantía de 400 euros mensuales, con más el pago del coste total de colegios, transporte escolar, libros, actividades extraescolares y ropa. Resulta relevante consignar que la última resolución dictada en fecha 26 de junio de 2012 por este tribunal en sede de procedimiento de modificación de medidas instado por el hoy apelante y en el que también se discutía la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo común Alberto , mayor de edad, ha dispuesto fijarla en 800 euros mensuales al adicionar a la pensión de alimentos ( 400 euros iniciales actualizados), los gastos restantes estimados y a los que hacía referencia el convenio inicial, acogiéndose de este modo el recurso de apelación formulado por la hoy apelada. En aquel procedimiento, no lejano en el tiempo, el Sr. Higinio ofrecía para su hijo una pensión de alimentos en cuantía de 400 euros mensuales

Demandada la extinción de la única pensión actualmente vigente, fundamentalmente, por mayoría de edad, independencia económica del hijo y no finalización de sus estudios por causa solo a él imputable, razones de lógica argumental obligan a examinar en primer lugar el segundo motivo esgrimido. La mayoría de edad del hijo concurrente en el procedimiento precedente ya ha sido valorada en la sentencia de 26 de junio de 2012 . Respecto a los restantes motivos, una renovada valoración de la prueba pone de manifiesto que el hijo, nacido en el año 1989 está estudiando en la Escuela de Ingeniería de Telecomunicación y Aeroespacial un grado en ingeniería de sistemas de telecomunicación y al tiempo de la formulación del recurso le restaban dos años para su finalización más el proyecto, como recoge la sentencia apelada. También consta acreditado por el propio reconocimiento del hijo que ha realizado trabajos durante las temporadas de verano.

En cuanto a la independencia económica que el apelante funda en el hecho de que el hijo Alberto ha venido prestando servicios en varias empresas durante los últimos años por lo que dispone de medios económicos propios debe ser indicado que estos trabajos por su periodicidad y forma de realización, en el marco del proceso formativo indicado, deben ser calificados de puntuales y, unidos al histórico de vida laboral de Higinio , carecen de trascendencia porque no revelan una situación compatible con la independencia económica afirmada por el recurrente. En segundo lugar el Sr. Higinio sostiene que procede la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad que no ha finalizado sus estudios por causa a él imputable. Es cierto que el hijo sigue estudiando en la actualidad y que no realiza curso por año. En el acto de la vista manifestó cursar segundo por lo que este año ha cursado tercero, restándole un sólo año para terminar el grado y un año más para finalizar el proyecto. La prueba efectivamente practicada es contraria a una total falta de atención y ausencia de responsabilidad que el Sr. Higinio atribuye a su hijo y debilitan la tesis del recurrente. La dependencia económica de sus progenitores es pues un hecho del que hay que partir y consecuentemente sus necesidades contempladas en el artículo 237-1 CCC deben ser atendidas por ambos en proporción a su capacidad económica y disponibilidad lo que será examinado a continuación. El primer parámetro ya ha sido valorado al tiempo del dictado de la sentencia de fecha 26 de junio de 2012 y no hay indicadores de su variación que obliguen a su reducción. En cuanto al segundo, la dificultad y el empeoramiento en la situación económica del Sr. Higinio ya fue alegada en el anterior procedimiento y reiterada en la alzada por el hoy apelante y ahora concretada en el cese como administrador de la mercantil 'Chistau Adventours' SL y en la posterior reducción de su nómina a 700 euros mensuales.

En la sentencia precedente este tribunal no estimó acreditada la disminución en la capacidad económica del Sr. Higinio y dispuso la pensión en la cuantía antes indicada exclusivamente para el hijo Alberto confirmando la extinción de la pensión de alimentos para las dos hijas mayores de edad.

La prueba practicada en sede del presente procedimiento, como viene razonado en la sentencia precedente, tampoco permite estimar acreditado el empeoramiento de su situación económica ex artículo 217 LEC .

La documentación aportada por el Sr. Higinio para acreditar su falta de recursos y sus dificultades económicas aparece correctamente valorada en la sentencia apelada. Baste adicionar ahora, abundando en el razonamiento expresado en la resolución recurrida, dando así adecuada respuesta al recurso formulado que, el Sr. Higinio , siempre ha desempeñado sus actividades profesionales en la órbita de los negocios familiares. Consecuentemente el cese como administrador en la sociedad limitada y la alegada reducción de su nómina a 700 euros -ocurridos en fecha cercana a la presentación de la demanda- deben ser valorados en ese particular contexto.

La empresa 'Chistau Adventours' SL a la que ya se hizo referencia en el pleito precedente ha pasado a ser administrada desde septiembre de 2011 por el Sr. Jesús Ángel , quien aparece de forma constante en el entramado societario familiar. Y la madre del hoy apelante figura también como apoderada. Las dificultades de la empresa -concretadas por el recurrente en deudas de la mercantil con su proveedora NOSAKA SA no han comportado su liquidación como el recurrente admite, sino que se realizó un aumento de capital suscrito precisamente por la mercantil NOSAKA SA, empresa familiar de la que el Sr. Higinio es apoderado.

La mercantil NOSAKA SA con idéntico domicilio social que la anterior, tiene como administrador único al padre del Sr. Higinio y como director financiero Don. Jesús Ángel y todos los hermanos del recurrente y éste aparecen como apoderados desde el año 2005.

La mercantil DEAN SL, arrendadora del domicilio en el que reside el Sr. Higinio , es la propietaria del citado edificio en el que también residen sus familiares y la actual administradora es la madre del apelante. El Sr. Higinio afirma abonar una renta de 500 euros mensuales lo que casa mal con los datos antes expresados y en concreto con el importe de la nómina que aporta.

No puede estimarse acreditado en definitiva que el Sr. Higinio 'gracias a la caridad' de su padre conserve su trabajo como afirma al folio 7 de su escrito de recurso.

Atendido lo expuesto y razonado procede desestimar el recurso formulado con imposición de costas al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Higinio contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 45 de Barcelona en sede de Modificación de Medidas 50/2012 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.