Sentencia CIVIL Nº 617/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 134/2015 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 134/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 DIRECCION000

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1765/2013

S E N T E N C I A Nº 617/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

En la ciudad de Barcelona, a seis de septiembre de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1765/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 DIRECCION000 , a instancia de D. Mario , representado por la procuradora DOÑA ERLISABETH CANOLES MEDINA y dirigido por la letrada DOÑA CELEDONIA CASTELLON LORENTE, contra DOÑA Fidela , representada por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigido por el letrado DOÑA SUNANA IGLESIAS IGLESIAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de octubre de 2014 y aclarada por auto de fecha 24 de noviembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dª CONSOL CUADRA BAILE, en nombre y representación de Dº Mario , contra Dª Fidela , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por causa de divorcio de los expresados, con la consiguiente revocación de consentimientos y de poderes que se hubieren otorgado y el cese del deber de convivencia con efectos desde la interposición de la demanda, con todos los efectos legales siguientes:

1) Se atribuye la guarda de las hijas menores Mónica y Valle a la madre Dª Fidela .

2) El ejercicio de la potestad parental se efectuará por ambos progenitores de forma conjunta conforme a las previsiones del Código Civil de Cataluña.

Se aprueba el Plan de Parentalidad fijado en Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución que en aras a la economía procesal se tiene aquí por íntegramente reproducido.

3) Como régimen de visitas y comunicación a favor de D. Mario se establece un régimen amplio, flexible y, para el caso de que exista desacuerdo entre los progenitores, el siguiente:

-Fines de semana alternos desde la salida de actividad extraescolar y/o las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

-Dos días intersemanales, que en defecto de acuerdo, serán los martes y jueves, desde las 17 horas o desde la salida de actividad extraescolar hasta las 20.00 horas.

-Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Verano. En las vacaciones de Verano, los periodos se dividirán en quincenas, eligiendo la madre el periodo en cuestión los años pares y el padre los años impares.

-Festivos intersemanales alternos. El padre recogerá a las menores de la escuela la víspera del día festivo y las reintegrará al domicilio materno a las 20 horas del día siguiente.

La entrega y recogida de las menores se producirá en el domicilio materno.

4) Procede atribuir el uso de la vivienda que fue domicilio conyugal (sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 ) y el ajuar doméstico a la esposa Dª Fidela , mientras la misma tenga atribuida la guarda.

La cuota hipotecaria será satisfecha de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución, debiendo pagarse por mitad la correspondiente cuota hipotecaria; y los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso, esto es, de la Sra. Fidela .

5) Como contribución de D. Mario en concepto de alimentos para sus hijas Mónica y Valle , se establece la cantidad mensual de 800 euros en total (400 euros mensuales para cada menor). Dicha cantidad será pagadera en todo caso por mensualidades anticipadas que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto le designará y comunicará la madre Fidela , pensión alimenticia que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. nacional, o índice que legalmente le sustituya.

Los gastos extraordinarios y extraescolares deben sufragarse por mitad, por lo desde la fecha de la presente Sentencia, el abono de los siguientes gastos extraordinarios y extraescolares serán pagados por mitad por ambos progenitores:

Los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de sus hijas, como psicólogos, dermatológicos, gastos ópticos, ortodoncias, dentista, plantillas, logopedia, medicamentos, operaciones quirúrgicas, que no estén cubiertos por la Seguridad Social o Mutua médica, largas enfermedades y análogos.

En los gastos extraordinarios no será necesario el previo consentimiento, sino que basta el conocimiento por comunicación posterior -y si en el plazo de 15 días naturales no consta oposición expresa, se considerará por aceptado el gasto-. Y respecto de los otros gastos extraordinarios que puedan ser motivo de conflicto, se someterán a la consideración del Juez de Primera Instancia.

En las actividades extraescolares es preciso dicho consentimiento previo, y en caso de discrepancia, se resolverá, en cuanto a los gastos médicos, mediante prescripción facultativa; los extraescolares, mediante informe o comunicación escrita del tutor.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, a ninguna de las partes'.

Siendo la parte dispositiva del auto:

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la solicitud de aclaración interesada por la representación procesal de Dª Fidela y en consecuencia declarar que procede complementar y/o aclarar Fundamento de Derecho Quinto referente al régimen de visitas y Apartado 3º del Fallo en los siguientes términos:

-'Los periodos quincenales se refieren tan solo a los meses de julio y agosto, rigiendo para el resto de vacaciones escolares de junio y septiembre, el régimen ordinario. Los periodos de estancias con el padre en periodos vacacionales empezaran a las 10.00h y finalizarán a las 20.00 h. Se fija como plazo mínimo de preaviso en la notificación de las vacaciones el de 1 mes.

-Los puentes escolares se añadirán a los fines de semana del progenitor con quien le corresponda a las hijas estar en su compañía.'

Todo ello en base a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, que se tiene aquí por íntegramente reproducido.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de julio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Las partes de este proceso contrajeron matrimonio el 8 de abril de 2006 pero formaban una pareja estable desde 1999 y han tenido dos hijas, Mónica y Valle , nacidas en fechas NUM001 de 2000 y NUM002 de 2004 respectivamente. La separación se produjo en el verano de 2013.

En el proceso de divorcio que ahora nos ocupa el progenitor solicitó como efectos del mismo que las hijas menores permanecieran bajo la guarda y custodia de la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida y con un régimen de estancia en su compañía; que se atribuyese a la esposa el uso de la vivienda que fue familiar; que se estableciera que ambos tenían que pagar por mitad los gastos derivados del préstamo hipotecario y que se fijase una pensión alimenticia a su cargo de 400 € mensuales (200 por hija) durante seis meses habida cuenta de su situación de desempleo en noviembre de 2013 y de 600 € (300 para cada hija) a partir de entonces, confiando en que habría podido encontrar alguna clase de trabajo; en cuanto a los gastos extraordinarios y a las actividades extraescolares que entonces realizaban las hijas y a las que pudieran pactar en adelante los progenitores, solicitó que se afrontaran al 50%. En la contestación a la demanda, la madre discrepó del régimen de relación paternofilial propuesto y de la pensión alimenticia que, a su parecer, debería ser de 3200 € mensuales (1600 para cada hija) y solicitó que se concretase que las actividades extraescolares que sus hijas hacían entonces eran las de música y su transporte (Cuca de Llum), dentista, excursiones y colonias escolares, tratamiento psicológico, soporte escolar y profesor particular de Mónica ; también solicitó que el coste de los libros y material escolar del inicio del curso se computase como gasto extraordinario dado el considerable aumento de su coste año tras año.

La sentencia de instancia, como hemos visto en los antecedentes, fija la cuantía de la pensión alimenticia en la cantidad mensual de 800 € (400 para cada menor) y en cuanto a los gastos extraordinarios y al pago de las actividades extraescolares establece que se abonarán por mitad, considerando expresamente como gastos extraordinarios los de psicólogo, dermatológicos, gastos ópticos, ortodoncia, dentista, plantillas, logopedía, medicamentos, operaciones quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social o la mutua médica, largas enfermedades y análogos.

La parte apelante, Sra. Fidela , discrepa con dicha sentencia considerando que no se ha valorado adecuadamente la prueba practicada e insistiendo en la fijación de una pensión alimenticia de 3200 € mensuales (1600 para cada hija); en cuanto a los gastos extraordinarios insiste en que se concrete que las actividades extraescolares que sus hijas venían haciendo eran las de música y su transporte (Cuca de Llum), dentista, excursiones y colonias escolares, tratamiento psicológico, soporte escolar y profesor particular de Mónica ; y también en que se establezca que el coste de los libros y material escolar del inicio del curso son gastos extraordinarios.

La parte apelada y el Mº Fiscal solicitan el mantenimiento de lo dispuesto en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En materia de pensión alimenticia para los hijos debe recordarse que para determinar su importe hay que atender no sólo a los ingresos del progenitor obligado sino a los de ambos progenitores, y también a las necesidades del alimentista. Así, el art. 237-9.1 del Código Civil catalán dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y el art. 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'.

Como ha dicho reiteradamente esta Sección deben tenerse en cuenta dos proporcionalidades, la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, que no es una obligación solidaria sino mancomunada en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades del alimentante o alimentantes con las necesidades del alimentista.

De la revisión de la prueba practicada en autos se desprende que, conforme a sus declaraciones de renta de 2012 y 2013, la progenitora, directora de la Unidad de Investigaciones Clínicas de Laboratorios SANOFI AVENTIS SA, tuvo un promedio de ingresos, sumados a los rendimientos netos del trabajo los rendimientos netos del capital mobiliario, descontando las retenciones y cantidades a cuenta, descontado el resultado positivo de la declaración y realizando el prorrateo por 12 meses de unos 9000 € netos mensuales; y el padre, con los mismos cálculos pero con rendimientos de actividades profesionales (pues es autónomo, diplomado en empresariales y asesor de empresas, según dice) de 3763 € en 2012 y de unos 4500 € en 2013.

Respecto de 2014, año de dictado de la sentencia de instancia, la señora Fidela presenta nóminas de 4999 € que, con las pagas extraordinarias, las retribuciones en especie y los bonus, primas e incentivos que percibe de su empresa, permiten considerar que sus ingresos netos en aquel año fueron similares a los anteriores. El Sr. Mario , por su parte, tiene una mayor opacidad en sus ingresos habida cuenta de su situación de autónomo; ha operado a través de las sociedades SCN CONSULTANTS SL, GLOBALACESSORIS SL y SHARIN COMPANY NETWORK CONSULTANTS SL, de las que dice que están inactivan pero no lo prueba y en junio de 2014 constituyó la sociedad HANSTIRES SL; por todo ello puede considerarse que sus ingresos en 2014 fueron similares también a los de 2013; consta en las actuaciones que en el año 2009 Hacienda revisó sus liquidaciones de IVA y en 2010 su declaración de IRPF, imponiéndole alguna sanción y el ingreso con intereses, siendo de escasa cuantía las incorrecciones detectadas.

Entre los dos progenitores están pagando la hipoteca de la vivienda conyugal cuyo uso se ha atribuido a la esposa, y cuya cuota mensual ascendía en 2014 a 1.585,65 €, lo que supone 793 € para cada uno al mes.

En cuanto a los gastos de las hijas, deben computarse los producidos por la vivienda en la que residen, con jardín y piscina y también el servicio doméstico interno que siempre ha tenido el matrimonio por razón de los largos horarios laborales de ambos, siendo al mes de 235 € por luz, 111 € por gas, 96.80 por piscina, 257 por agua, 42 € por jardinería (todos los cuales dividiremos por las cuatro personas que residen en la casa) y 900 de servicio doméstico (de este último calcularemos la mitad por razón de las hijas ya que la otra mitad también lo gastaría la progenitora en el caso de vivir sola, dado su nivel económico); si a ello añadimos un promedio al mes de cada hija de 100 € por ropa y calzado mas 200 € de comida, más unos 40 € mensuales de material escolar conforme a los cálculos realizados por la Juez a quo en el folio 10 de la sentencia, más libros y salidas y colonias durante el curso, puede concluirse que los gastos ordinarios de las hijas suponen como mucho 1000 € mensuales por cada una, aún valorando las partidas de jardinería, piscina y servicio doméstico no tenidas en cuenta por la sentencia de instancia. Y aún con ello, dada la diferencia entre los ingresos de los progenitores, bastante superiores los de la madre, la pensión fijada de 400 € por hija a cargo del padre se aprecia como proporcionada debiéndose rechazar la petición materna de aumentarla.

TERCERO.-En cuanto a la petición de que se computen como gastos extraordinarios los libros y material escolar del inicio del curso, debe rechazarse ya que son gastos ordinarios en cuanto previsibles cada año; tampoco puede aceptarse que se califiquen como gastos extraordinarios las excursiones y colonias escolares, por las mismas razones, por lo que ya se han contemplado en la pensión mensual; en cuanto a los gastos de dentista y psicólogo tienen carácter extraordinario por razón de su propia naturaleza siempre que exista prescripción profesional al respecto, no siendo precisa su concreta pormenorización, si bien debe indicarse a los progenitores que no pueden llevar a las hijas al psicólogo si no existe previo acuerdo entre ellos o prescripción médica o recomendación escolar al respecto, debiendo el profesional de que se trate de contactar con ambos progenitores; en cuanto al soporte escolar y/o profesores particulares serán un gasto extraordinario necesario si así lo aconsejan los tutores y/o profesores del colegio, no precisándose su mención específica; sí se concretará que al tiempo del divorcio las hijas efectuaban la actividad extraescolar de música y cuando los padres no podían recogerlas utilizaban el transporte facilitado por el propio centro donde daban estas clases.

CUARTO.-Pese a la desestimación prácticamente total del recurso de apelación no procede efectuar una especial condena en costas, conforme al art. 398.1 de la LEC en relación con el 394, al considerar que en el caso concurrían dudas de hecho motivadas fundamentalmente por la falta de aportación de datos económicos por parte del demandado, que ha sido preciso realizar a instancias de la actora.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación contra la sentencia de fecha NUM001 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en sus autos de divorcio nº 1765/2013, sólo en el sentido de añadir la declaración de que, al tiempo del divorcio, era una actividad extraescolar pactada la de música de las hijas, en su caso con el transporte organizado por el centro.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.