Sentencia Civil Nº 617/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 918/2015 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 617/2016

Barcelona, 22 de julio de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Myriam Sambola Cabrer

Anna María García Esquius (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 918/2015

Modificación Medidas Supuesto Contencioso Nº 699/2014

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 6 Gavà

Apelante: Noemi

Abogado: Mauricio J. Martinez Gonzalez

Procurador: Jorge Xipell Suazo

Apelado: Ildefonso

Abogado: Araceli Requena Raya

Procurador: Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 21 de mayo de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que, CON ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA DE MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña TABATHA PUIG HERNÁNDEZ, en nombre y representación de Don Ildefonso , y dirigida contra Doña Noemi DEBO MODIFICAR Y MODIFICO la Sentencia de divorcio de fecha 24.10.2008 , acordando las siguientes medidas:

1ª. Se mantiene el régimen de visitas establecido en sentencia a favor del padre si bien regulando expresamente que, en caso de que el padre comunique con 48 horas de antelación su ausencia por motivos laborales, el mismo quedará suspendido, en aras a evitar cualquier alegación de incumplimiento.

2ª. La pensión mensual a abonar por el padre a su hija Belinda será de 300 € mensuales que será pagada en las mismas condiciones y regularidad establecida en la sentencia divorcio.

3ª. Los gastos extraordinarios serán pagaderos por ambos progenitores por mitades, considerando como tales gastos los de educación, tales como libros de texto, clases complementarias, cursos en el extranjero, campamentos, estudios superiores, etc. y la mitad de los gastos extraordinarios médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

Permanecen inalterados el resto de pronunciamientos de la citada sentencia.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 05/07/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se impugna da lugar parcialmente a la solicitud de modificación de medidas definitivas planteada por el padre de reducción del importe de la pensión de alimentos a su cargo y a favor de la hija común, Belinda , que en la actualidad tiene NUM000 años de edad.

La previa sentencia de Divorcio , de fecha 24 de octubre de 2008 , homologó el convenio suscrito por las partes que cuantificaron la pensión en 500 euros mensuales, y atribuía el uso de la vivienda familiar a la madre.

El padre alega como motivo para la modificación que interesa, el empeoramiento de su situación económica y la mejora de la posición de la madre por haberse reincorporado al mundo laboral.

La sentencia que ahora se impugna, considera acreditado este empeoramiento y reduce el importe de la pensión a los 300 euros mensuales.

Para que prospere la acción de modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso, en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil , tanto si se trata de revisar lo pactado en previo proceso de mutuo acuerdo como si lo acordó la autoridad judicial en previo proceso contencioso , hemos de partir de la concurrencia de las siguientes cincunstancias:

a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente;

b) que esa variación sea sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y

c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Seccion 18 de esta APB, entre muchas otras).

Esta es también la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que en sentencia reciente de 9 de abril de 2015, citando su sentencia 2/2014 de 9 de enero declaraba que ' la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige ' que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas ', y recordaba -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que ' es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo ' .

SEGUNDO.- Se ha dicho reiteradamente que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. De forma expresa así lo dice el art. 237-7 del Codi Civil de Catalunya : 'si las personas obligadas a prestar alimentos son mas de una, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades.' y añade el art. 237-9 que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligados a prestarlos.

La apelante Sra. Noemi , que se opuso a la reducción de la pensión, acude a esta alzada insistiendo en que no ha resultado probada la auténtica situación económica del padre, que las necesidades de la hija no sólo no han disminuido sino que han aumentado, que en el Auto de Medidas se fijo en 400 euros mensuales la pensión y que el propio representante del Ministerio Fiscal en el acto de la vista intereso que se fijara una pensión de 350 euros.

La sentencia valora : a)que la madre ahora trabaja y en el momento de fijarse la pensión no estaba incorporada al mundo laboral, teniendo unos ingresos mensuales de entre 800 y 1000 euros y contrato de trabajo indefinido; b) que los ingresos del Sr. Ildefonso son menores, si bien no tanto como este manifiesta, y además cuenta con la ayuda de su pareja; c) que los gastos de Belinda vienen a ser los mismos.

Con independencia de las valoraciones sobre el contenido de las facturas con las que se pretende justificar el nivel de gastos de la hija, lo cierto es que efectivamente la madre ahora dispone de ingresos propios , producro de su trabajo Tiene contrato de trabajo de carácter indefinido desde el año 2011, y sus ingresos , si nos atenemos a las declaraciones de IRPF . hacia, son de unos 1200 euros aproximadamente.

Este sólo hecho, por si , justifica la solicitud de modificación en la medida en que como hemos indicado, en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad . Teniendo ambos ingresos, y aún valorando que la madre tiene atribuida la custodia lo que supone una dedicación personal al cuidado de la hija , que no tiene el padre, la madre ahora además es tan en condiciones de subvenir a sus propias necesidades y a la cobertura de los gastos de la hija,.

Las necesidades de la hija no son ahora mayores, pero tampoco menores sino que el gasto que se ocasionaba por algunos conceptos , ahora lo será por otros. Tiene los gastos de comedor, (138 euros x 9 mensualidades mas 72 euros del mes de septiembre, total anual 1314 euros ) Ampa, (22,60 x 10 mensualidades 226 euros), salidas colegio (60euros ) ; , lenguaje musical y piano) 112 euros las 10 mensualidades ( 1120 euros anuales ) ; mas 74 euros por el coste del libros de música . En total el coste de escolarización y extraescolares vendría a suponer un total de 2794 euros o un promedio mensual de 232,83 euros lo que debe sumarse el coste de los libros y material escolar, factura que no consta aportada. Además se generan los gastos propios de la alimentación, aún teniendo en cuenta que la hija es celíaca, vestido y calzado, ocio - que incluye el coste de mantenimiento de servicio de movil pero no su adquisición -, parte proporcional de gastos habitacionales , higiene y salud, etc. Todos estos gastos no pueden suponer un promedio de 900 o 1000 euros, como pretende la madre aportando facturas en las que se incluye ropa , mochila escolar , plantillas o gastos de perfumería porque no cada mes se adquiere ropa y calzado o la mochila escolar que dura no un curso, sino varios. De otro modo tampoco podría justificarse que cuando la madre no trabajaba se hubiera puesto una pensión de 500 euros mensuales puesto que ello supondría que el padre asumía el 50 % de los gastos de la hija y la madre, sin ingresos, el 50 % restante. Quebraría pues el principio de proporcionalidad,

En cuanto a los ingresos del padre , lo cierto es que por el hecho de que el actor viaje y lo haga en buenas condiciones no podemos sin mas concluir un alto nivel de vida puesto que la empresa que le contrata nos informa de que le abona los gastos de desplazamiento y estancia cuando trabaja montando una instalación fuera de España.

Lo que ocurre es que de los datos contables que el mismo nos aporta resulta una capacidad económica superior a la indicada. El Sr. Ildefonso presenta declaración en régimen objetivo y declara unos ingresos de explotación de 73.104,55 euros y unos gastos de 61.224 euros lo que da un neto de 12.345 euros o lo que es lo mismo un promedio de 1028 euros . Es una declaración de parte, como lo era la del ejercicio 2011 que presenta y que arroja unos ingresos de explotación de 108.117,35 euros, y un neto de 29.767,81 euros.

Se acompaña también facturación de la empresa que le contrata en sus trabajos en el extranjero y que asume coste desplazamiento . Pero acompañándose también justificantes de la existencia de deuda con la agencia tributaria , habrá de concluirse una cierta disminución de las operaciones habituales de la empresa, instalaciones eléctricas pero no de suficiente entidad para dar lugar a la rebaja en un 40 %. No podemos dejar de constatar que la empresa del Sr. Ildefonso es contratada para realizar trabajos de instalación eléctrica en stand en las Vegas o Philadelphia, Verona o Munich, lo que da una idea de que se trata de una empresa de alta cualificación profesional y bien situada en su sector.

Por consiguiente, atendiendo a que la madre ha empezado a contar con ingresos y su situación laboral se ha estabilizado, a que los gastos de la hija no son menores, a que el padre quizás haya visto disminuida su actividad profesional , pero no de forma tan relevante , procede estimar en parte el recurso y si bien se estima procedente la modificación , minorar únicamente el importe de la pensión a 380 euros mensuales manteniéndose la obligación de contribuir a los gastos extraordinarios en el porcentaje pactado., cantidad que se estima mas proporcionada a las necesidades actuales de la menor y a las posibilidades de cada uno de los obligados.

TERCERO.-- Estimándose parcialmente el recurso y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC , no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Noemi representada por el Procurador Don Jorge Xipell Suazo contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 699/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gava, de fecha 21 de mayo de 2015 , SE REVOCA parcialmente la referida resolución en el exclusivo particular de FIJAR la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija común , en la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA EUROS, MENSUALES (380,00.- €) CONFIRMÁNDOSE los restantes pronunciamientos sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Diposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sros. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.