Sentencia CIVIL Nº 617/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 816/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342M20150000714
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 816/2017
Asunto: 101067/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 698/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)
Negociado: C5
Apelante: UNICAJA BANCO
Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO
Abogado: JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ
Apelado: Jenaro y Salvadora
Procurador: JOSE MARIA SALDAÑA FERNANDEZ
Abogado: MARIA MAGDALENA RISPOLI CARA
S E N T E N C I A nº 617/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 816/2017,
procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el
número 698/2015, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª ANTONIA ABAD CASTILLO y
asistida por letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ.
Es parte apelada D. Jenaro y Dª Salvadora , representados por la Procuradora Dª JOSÉ MARÍA SALDAÑA
FERNÁNDEZ y asistida por letrado Dª MARÍA MAGDALENA RISPOLI CARA
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- En el procedimiento de referencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almería consta Sentencia 159/2017, de 18 de abril, rectificada por Auto de 4 de mayo de 2017, con el siguiente fallo: 'Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por Dª Salvadora Y D. Jenaro , contra la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A.U., debo: Declarar la nulidad y dejar sin efecto por nula la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28/04/06 que se subroga en la escritura de 30/04/04 manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3,5%. Condenar a Unicaja SAU a eliminar dicha cláusula y a la restitución de las cantidades que con respecto al referido préstamo hipotecario se han cobrado de más por aplicación de la cláusula nula durante toda la vida del préstamo sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo durante la tramitación del procedimiento conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3,50%. Condeno a Unicaja al pago a los actores de los intereses legales de las referidas cantidades desde la fecha de cada cobro realizado desde el primer pago efectuado en la hipoteca y hasta la efectiva restitución intereses a incrementar con los del 576 LEC. Con condena en costas a la demandada'.

2.- El fallo se fundaba en que la cláusula suelo incluida en el contrato de autos era una condición general de la contratación por falta de negociación individualizada, que, por no haber cumplido la actora con los deberes de incorporación y transparencia, debía ser declarada abusiva. Asimismo, de acuerdo con jurisprudencia aplicable, debía procederse a la devolución total de lo detraído por la aplicación de la cláusula en cuestión.

3.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, discrepando de la resolución recurrida.

4.- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, habiéndose solicitado prueba en esta instancia, que resultó denegada, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo al día 16 de los corriente, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Con relación a la alegación de denegación de prueba en primera instancia, esta Sala ya ha dicho (por todas, Ss. 107/2014, de 6 de mayo, y 10/2015, de 19 de enero), con relación a la denegación de prueba, que la denegación de prueba o la práctica de la admitida no significa que pueda darse la razón a la actora en cuanto al fondo, sino que, o bien pide la nulidad de lo actuado, o bien, conforme a lo dispuesto en los arts. 460 y 464 LEC, el derecho que le asiste a la parte es el de pedir la reproducción de la prueba inadmitida en segunda instancia ( SAP 694/2009 de Madrid -Sección 20-, de 14 diciembre, y AAP 35/2007 de Barcelona -Sección 18-, de 5 febrero).

2.- La Sala viene considerando que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no es un derecho absoluto, sino que depende de la concurrencia de los presupuestos establecidos para su admisión ( SSTC 147/2002, 70/2002, 165/2001, 96/2000, entre otras). La STS de 12 de marzo de 2014 (ponente Sr. Rafael Sarazá), indica que '(...) la indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

3.- El art. 460.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba. La actora lo pidió y esta Sala ha considerado sistemáticamente que la declaración de partes y testigos en estos casos es intrascendente porque prima la transparencia documental.

4.- En segundo lugar, el resalte en negrita de la cláusula es indiferente. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

5.- Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 6.- Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

7.- Con relación a la lectura de los documentos e información notarial, esta Sala también ha dicho constantemente la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 8.- Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

9.- Y en lo referente a la santificación de la escritura pública por la intervención del Notario y las características de su ministerio, como dijo la Sentencia 138/2015, de 24 de marzo, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

10.- La recurrente utiliza los criterios de la STS 241/2013, de 9 de mayo, para entender que la cláusula cumple los criterios de transparencia. Con ello, la recurrente vuelve a fijar la atención a un excesivo cartularismo, esto es, a la literosuficiencia de la cláusula. Todo lo contrario, con respecto del resalto en negrita, esta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS 53/2018, de 1 de febrero, que indica que este matiz sólo se refiere al requisito de incorporación, que no es el motivo por el que la juzgadora de instancia declara abusiva la cláusula, sino por defecto de transparencia. El cartularismo sigue en esta alzada cuando el actor refiere en demanda que hubo otras modificaciones del préstamo y siempre se arrastró la cláusula suelo. Esta alegación se vuelve contra el apelante: no consta ni tan siquiera que en dichas novaciones la entidad bancaria cumpliera sus obligaciones de transparencia, y de comprensibilidad real de la cláusula, al actor.

11.- El recurrente mantiene una concepción meramente pasiva de sus obligaciones de transparencia, al entender que basta con consignar la cláusula en la escritura, y será después el actor quien la lea. Todo lo contrario, no basta con el inciso contractual en el apartado correspondiente de la sentencia, dado que los deberes de la entidad bancaria para con la transparencia hacia su cliente son activos. Como dice la STS 367/2017, de 8 de junio, ese simple inciso de apenas unas líneas en que está incluida la cláusula suelo modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante ni otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo 12.- Y, como dice la STS 643/2017, de 24 de marzo, antes mencionada, el diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

13.- A continuación, el recurrente se queja de que la resolución de instancia haya desconocido el principio de congruencia, por haber concedido más de lo solicitado, aplicando in extremis la doctrina de la STJUE de 16 de diciembre de 2016, sin que pueda mutarse la petición de la actora en la audiencia previa al juicio. En cambio, la Sala ha dicho en muchas ocasiones que sí son posibles esas alteraciones en la Audiencia previa, y, más aún, es posible aplicar todas las consecuencias a la declaración de la cláusula abusiva aunque no hayan sido pedidas expresamente por el actor.

14.- El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia, de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita '), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( SSTS 468/2014, de 11 de septiembre y 38/2015, de 16 de febrero).

15.- La aplicación de esta doctrina al caso de autos, para las reclamaciones de devolución de las cláusulas suelo, ha sido admitida por el Tribunal Supremo en Sentencia 698/2017, de 21 de diciembre, pero expresamente acepta excepciones, como es el caso en que la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, supuesto en cuyo caso se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal.

16.- Y otro debe ser el presente. La Audiencia Previa se celebró el 27 de enero de 2017, ya conocido el fallo de la Sentencia del TJUE de 16 de diciembre de 2016, que la sentencia invoca. Revisado el disco compacto en que quedó registrada la Audiencia Previa, se observa que al minuto 1.55 y siguientes el letrado de la actora invocó dicha sentencia para modificar esta petición en concreto y solicitar la devolución total de lo detraído por la aplicación de la cláusula suelo.

17.- Sobre si dichas ampliaciones son posibles, están expresamente admitidas en el art. 426 LEC, como 'petición accesoria'. Como dice la Sentencia del TS de 11 de septiembre de 2007, la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir.

18.- Por tanto, presupuesto necesario para apreciar la excepción es que haya dos procesos con el mismo objeto, y no es este el caso. Hay un solo procedimiento, sólo que una de las pretensiones ha sido modificada desde una pretensión inespecífica (obligación de hacer) a otra específica (obligación de dar). Se estaría entonces defendiendo a ultranza por el recurrente el clásico principio procesal que se enuncia con el brocardo ' lite pendente nihil innovetur' (iniciado un litigio, no se cambie nada), uno de cuyas manifestaciones está prevista en el art. 412 LEC: establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.

19.- Ahora bien, lo que prohíbe el precepto es el cambio de objeto procesal, dado que el ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos 'lite pendente nihil innovetur' y 'non mutatio libelli ', no cabe posteriormente mutar la demanda, pero, como indica el precepto, es posible tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda si los hechos posteriores tienen un carácter complementario o interpretativo ( STS 485/2012 de 18 julio).

20.- Y ahondando en ese criterio, la STS 156/2012 de 9 marzo dijo que es posible admitir que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Sólo existe un límite, que viene establecido en la causa de pedir, pero es posible la modificación de la petición efectuada si la situación que se somete a enjuiciamiento es la misma que la planteada en la demanda.

21.- Y, en lo que se refiere al presente caso, la actora actuó de acuerdo con los criterios jurisprudenciales al uso en el momento de la realización de los actos procesales que tocaban en cada momento, de forma que en demanda se atiene a la jurisprudencia vigente en ese momento, emanada por el Tribunal Supremo desde la S.

241/2013. En cambio, con posterioridad, sólo en un punto de la demanda, la devolución de cantidades, cambia el criterio jurisprudencial, por lo que el principio de conservación de actos, de validez de los actos procesales al tiempo de su emisión (utile per inutile non vitiatur), y de favorecimiento de las reclamaciones del consumidor, se le debe permitir al actor ampliar su demanda que no pudo efectuar al momento de demanda.

22.- No se trata de una ampliación de demanda, puesto que la pretensión de devolución estaba íntegra desde demanda, sino el complemento de dicha pretensión en tanto que las circunstancias han variado desde la presentación de la demanda. En tal sentido, hay que recordar que el principio de prohibición de la retroactividad ( arts. 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código civil) no afecta ni tan siquiera a las leyes interpretativas de otras anteriores ( STS de 25 de noviembre de 2011, Recurso 438/2009), por lo que tampoco afecta a las resoluciones interpretativas que crean jurisprudencia, las cuales pueden también utilizarse para la resolución de conflictos que surgen antes de su dictado.

23.- En lo siguientes apartados y últimos, la recurrente efectúa unas sorprendentes alegaciones con la finalidad de excluir al caso la doctrina de la STJUE de 16 de diciembre de 2016. Pero, por más esfuerzos que intente aplicar la recurrente, esa sentencia es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. El mismo autor de la jurisprudencia sostenida en la STS 241/2013 ha modificado su criterio, en el sentido de dar plena validez a la STJUE de 16 de diciembre de 2006. Dice la STS 698/2017, de 21 de diciembre, con cita en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15).

24.- Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 190/2018, de 3 de abril) que resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11- 17, 24-11-17 y 21-12-17.

25.- Ya hemos dicho en otras ocasiones, con relación a invocaciones de este estilo, que resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Dice que '(...) esa sentencia se dictó sobre la base de unos supuestos determinados en los que los órganos judiciales competentes de los mismos consideraron procedente resolver en atención al pronunciamiento que hiciera el TJUE; lo cual no quiere decir que la solución aportada por esta sentencia vincule a todos los órgano jurisdiccionales españoles que se pronuncien sobre procedimientos de cláusulas Suelo (...)'.

26.- Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

27.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- En el procedimiento de referencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almería consta Sentencia 159/2017, de 18 de abril, rectificada por Auto de 4 de mayo de 2017, con el siguiente fallo: 'Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por Dª Salvadora Y D. Jenaro , contra la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A.U., debo: Declarar la nulidad y dejar sin efecto por nula la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28/04/06 que se subroga en la escritura de 30/04/04 manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3,5%. Condenar a Unicaja SAU a eliminar dicha cláusula y a la restitución de las cantidades que con respecto al referido préstamo hipotecario se han cobrado de más por aplicación de la cláusula nula durante toda la vida del préstamo sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo durante la tramitación del procedimiento conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3,50%. Condeno a Unicaja al pago a los actores de los intereses legales de las referidas cantidades desde la fecha de cada cobro realizado desde el primer pago efectuado en la hipoteca y hasta la efectiva restitución intereses a incrementar con los del 576 LEC. Con condena en costas a la demandada'.

2.- El fallo se fundaba en que la cláusula suelo incluida en el contrato de autos era una condición general de la contratación por falta de negociación individualizada, que, por no haber cumplido la actora con los deberes de incorporación y transparencia, debía ser declarada abusiva. Asimismo, de acuerdo con jurisprudencia aplicable, debía procederse a la devolución total de lo detraído por la aplicación de la cláusula en cuestión.

3.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, discrepando de la resolución recurrida.

4.- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, habiéndose solicitado prueba en esta instancia, que resultó denegada, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo al día 16 de los corriente, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- Con relación a la alegación de denegación de prueba en primera instancia, esta Sala ya ha dicho (por todas, Ss. 107/2014, de 6 de mayo, y 10/2015, de 19 de enero), con relación a la denegación de prueba, que la denegación de prueba o la práctica de la admitida no significa que pueda darse la razón a la actora en cuanto al fondo, sino que, o bien pide la nulidad de lo actuado, o bien, conforme a lo dispuesto en los arts. 460 y 464 LEC, el derecho que le asiste a la parte es el de pedir la reproducción de la prueba inadmitida en segunda instancia ( SAP 694/2009 de Madrid -Sección 20-, de 14 diciembre, y AAP 35/2007 de Barcelona -Sección 18-, de 5 febrero).

2.- La Sala viene considerando que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no es un derecho absoluto, sino que depende de la concurrencia de los presupuestos establecidos para su admisión ( SSTC 147/2002, 70/2002, 165/2001, 96/2000, entre otras). La STS de 12 de marzo de 2014 (ponente Sr. Rafael Sarazá), indica que '(...) la indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

3.- El art. 460.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba. La actora lo pidió y esta Sala ha considerado sistemáticamente que la declaración de partes y testigos en estos casos es intrascendente porque prima la transparencia documental.

4.- En segundo lugar, el resalte en negrita de la cláusula es indiferente. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

5.- Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 6.- Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

7.- Con relación a la lectura de los documentos e información notarial, esta Sala también ha dicho constantemente la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 8.- Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

9.- Y en lo referente a la santificación de la escritura pública por la intervención del Notario y las características de su ministerio, como dijo la Sentencia 138/2015, de 24 de marzo, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

10.- La recurrente utiliza los criterios de la STS 241/2013, de 9 de mayo, para entender que la cláusula cumple los criterios de transparencia. Con ello, la recurrente vuelve a fijar la atención a un excesivo cartularismo, esto es, a la literosuficiencia de la cláusula. Todo lo contrario, con respecto del resalto en negrita, esta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS 53/2018, de 1 de febrero, que indica que este matiz sólo se refiere al requisito de incorporación, que no es el motivo por el que la juzgadora de instancia declara abusiva la cláusula, sino por defecto de transparencia. El cartularismo sigue en esta alzada cuando el actor refiere en demanda que hubo otras modificaciones del préstamo y siempre se arrastró la cláusula suelo. Esta alegación se vuelve contra el apelante: no consta ni tan siquiera que en dichas novaciones la entidad bancaria cumpliera sus obligaciones de transparencia, y de comprensibilidad real de la cláusula, al actor.

11.- El recurrente mantiene una concepción meramente pasiva de sus obligaciones de transparencia, al entender que basta con consignar la cláusula en la escritura, y será después el actor quien la lea. Todo lo contrario, no basta con el inciso contractual en el apartado correspondiente de la sentencia, dado que los deberes de la entidad bancaria para con la transparencia hacia su cliente son activos. Como dice la STS 367/2017, de 8 de junio, ese simple inciso de apenas unas líneas en que está incluida la cláusula suelo modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante ni otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo 12.- Y, como dice la STS 643/2017, de 24 de marzo, antes mencionada, el diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

13.- A continuación, el recurrente se queja de que la resolución de instancia haya desconocido el principio de congruencia, por haber concedido más de lo solicitado, aplicando in extremis la doctrina de la STJUE de 16 de diciembre de 2016, sin que pueda mutarse la petición de la actora en la audiencia previa al juicio. En cambio, la Sala ha dicho en muchas ocasiones que sí son posibles esas alteraciones en la Audiencia previa, y, más aún, es posible aplicar todas las consecuencias a la declaración de la cláusula abusiva aunque no hayan sido pedidas expresamente por el actor.

14.- El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia, de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita '), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( SSTS 468/2014, de 11 de septiembre y 38/2015, de 16 de febrero).

15.- La aplicación de esta doctrina al caso de autos, para las reclamaciones de devolución de las cláusulas suelo, ha sido admitida por el Tribunal Supremo en Sentencia 698/2017, de 21 de diciembre, pero expresamente acepta excepciones, como es el caso en que la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, supuesto en cuyo caso se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal.

16.- Y otro debe ser el presente. La Audiencia Previa se celebró el 27 de enero de 2017, ya conocido el fallo de la Sentencia del TJUE de 16 de diciembre de 2016, que la sentencia invoca. Revisado el disco compacto en que quedó registrada la Audiencia Previa, se observa que al minuto 1.55 y siguientes el letrado de la actora invocó dicha sentencia para modificar esta petición en concreto y solicitar la devolución total de lo detraído por la aplicación de la cláusula suelo.

17.- Sobre si dichas ampliaciones son posibles, están expresamente admitidas en el art. 426 LEC, como 'petición accesoria'. Como dice la Sentencia del TS de 11 de septiembre de 2007, la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir.

18.- Por tanto, presupuesto necesario para apreciar la excepción es que haya dos procesos con el mismo objeto, y no es este el caso. Hay un solo procedimiento, sólo que una de las pretensiones ha sido modificada desde una pretensión inespecífica (obligación de hacer) a otra específica (obligación de dar). Se estaría entonces defendiendo a ultranza por el recurrente el clásico principio procesal que se enuncia con el brocardo ' lite pendente nihil innovetur' (iniciado un litigio, no se cambie nada), uno de cuyas manifestaciones está prevista en el art. 412 LEC: establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.

19.- Ahora bien, lo que prohíbe el precepto es el cambio de objeto procesal, dado que el ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos 'lite pendente nihil innovetur' y 'non mutatio libelli ', no cabe posteriormente mutar la demanda, pero, como indica el precepto, es posible tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda si los hechos posteriores tienen un carácter complementario o interpretativo ( STS 485/2012 de 18 julio).

20.- Y ahondando en ese criterio, la STS 156/2012 de 9 marzo dijo que es posible admitir que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Sólo existe un límite, que viene establecido en la causa de pedir, pero es posible la modificación de la petición efectuada si la situación que se somete a enjuiciamiento es la misma que la planteada en la demanda.

21.- Y, en lo que se refiere al presente caso, la actora actuó de acuerdo con los criterios jurisprudenciales al uso en el momento de la realización de los actos procesales que tocaban en cada momento, de forma que en demanda se atiene a la jurisprudencia vigente en ese momento, emanada por el Tribunal Supremo desde la S.

241/2013. En cambio, con posterioridad, sólo en un punto de la demanda, la devolución de cantidades, cambia el criterio jurisprudencial, por lo que el principio de conservación de actos, de validez de los actos procesales al tiempo de su emisión (utile per inutile non vitiatur), y de favorecimiento de las reclamaciones del consumidor, se le debe permitir al actor ampliar su demanda que no pudo efectuar al momento de demanda.

22.- No se trata de una ampliación de demanda, puesto que la pretensión de devolución estaba íntegra desde demanda, sino el complemento de dicha pretensión en tanto que las circunstancias han variado desde la presentación de la demanda. En tal sentido, hay que recordar que el principio de prohibición de la retroactividad ( arts. 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código civil) no afecta ni tan siquiera a las leyes interpretativas de otras anteriores ( STS de 25 de noviembre de 2011, Recurso 438/2009), por lo que tampoco afecta a las resoluciones interpretativas que crean jurisprudencia, las cuales pueden también utilizarse para la resolución de conflictos que surgen antes de su dictado.

23.- En lo siguientes apartados y últimos, la recurrente efectúa unas sorprendentes alegaciones con la finalidad de excluir al caso la doctrina de la STJUE de 16 de diciembre de 2016. Pero, por más esfuerzos que intente aplicar la recurrente, esa sentencia es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. El mismo autor de la jurisprudencia sostenida en la STS 241/2013 ha modificado su criterio, en el sentido de dar plena validez a la STJUE de 16 de diciembre de 2006. Dice la STS 698/2017, de 21 de diciembre, con cita en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15).

24.- Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 190/2018, de 3 de abril) que resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11- 17, 24-11-17 y 21-12-17.

25.- Ya hemos dicho en otras ocasiones, con relación a invocaciones de este estilo, que resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Dice que '(...) esa sentencia se dictó sobre la base de unos supuestos determinados en los que los órganos judiciales competentes de los mismos consideraron procedente resolver en atención al pronunciamiento que hiciera el TJUE; lo cual no quiere decir que la solución aportada por esta sentencia vincule a todos los órgano jurisdiccionales españoles que se pronuncien sobre procedimientos de cláusulas Suelo (...)'.

26.- Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

27.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 159/2017, de 18 de abril, rectificada por Auto de 4 de mayo de 2017, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 698/2015 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.