Sentencia CIVIL Nº 617/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 284/2017 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168135549
Recurso de apelación 284/2017 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 519/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jesús María
Procurador/a: Carmen Miralles Ferrer
Abogado/a: Maria Rosa Perera Folguera
Parte recurrida: Verónica
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a: Joaquim Guitart Riu
SENTENCIA Nº 617/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 4 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 24 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 519/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carmen Miralles Ferrer, en nombre y representación de Jesús María contra Sentencia de fecha 21/12/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jaume Romeu Soriano, en nombre y representación de Verónica .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Jaume Romeu Soriano en nombre y representación de Verónica contra Jesús María , representada por la Procuradora Carmen Miralles Ferrer, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Verónica y Jesús María en fecha 15 de julio de 2000, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: 1º) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre, manteniéndose la potestad parental compartida por ambos progenitores.

2º) Se establece el siguiente régimen de relación paterno filial, que regirá únicamente en defecto de acuerdo entre los padres relativo al régimen de visitas que mejor se adapte a sus circunstancias: A)fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, en que el padre Guevara los menores al domicilio materno.

B)todos los martes, miércoles y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que el padre llevará a los menores al domicilio materno.

C)La mitad de los periodos vacacionales de Navidad y semana Santa y un mes durante las vacaciones de verano (julio agosto) repartido por quincenas.

Las vacaciones de Navidad y semana Santa se extenderán desde el último día lectivo a la salida del colegio o de la actividad extraescolar hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas. La mitad del periodo vacacional se establece en el día 30 diciembre a las 20 horas, en el periodo vacacional de Navidad y en el miércoles de semana Santa a las 20 horas, en el periodo vacacional de semana Santa.

Le corresponderá al primer periodo vacacional al padre en los años pares y a la madre en los años impares Las vacaciones escolares de verano (julio agosto) se dividirán por quincenas entre ambos progenitores.

Le corresponderán al padre las primeras quincenas de julio y agosto en los años pares y a la madre las segundas quincenas. En los años terminados en cifra impar la distribución se efectuará al inversa.

En defecto de otros acuerdos las entregas recogidas durante el periodo vacacional escolar de verano se realizará a las 20 horas de los días 30 junio; 15 julio; 31 julio; 15 agosto; y 31 agosto. En lugar de entrega de recogidas será el domicilio de la madre.

3º) Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal a la madre, así como el ajuar familiar y mobiliario existente en el mismo, pudiendo retirar el esposo únicamente sus ropas y enseres de uso personal, en el supuesto de no haberlo efectuado, debiendo abandonar el domicilio familiar en plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de la notificación de esta resolución.

4º) Se fija en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 600.- euros al mes, que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que la misma indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mútuas médicas y los demás, que tengan el carácter de extraordinarios, y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto.

No se condena en costas a ninguna de las partes. '.

En el auto de aclaración de fecha 16 de enero de 2017 cuyo contenido es el siguiente:' Estimo la petición formulada por el Procurador Jaume Romeu Soriano de la demandante de subsanar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 21/12/2016, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: Donde dice el apartado 2º del fallo punto A) 'fines de semanda alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, en el que el padre Guevara los menores al domicilio materno'.

A decir 'Fines de semanda alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, en el que el padre llevará los menores al domicilio materno.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 9 de mayo de 2018

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 21 de diciembre de 2.016 (rectificada por Auto de 16 de enero de 2.017 ), recaída en los autos de divorcio contencioso nº 519/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Verónica contra Don Jesús María , estima de forma parcial la demanda formulada, declara disuelto por divorcio el matrimonio de los ahora litigantes contraído en fecha 15 de julio de 2.000, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el fallo de la referida resolución y que por razones expositivas, a los efectos que ahora se dilucidan, concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre, manteniendo la potestad parental compartida por ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de relación paterno filial, que regirá únicamente en defecto de acuerdo entre los padres, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas, las tardes de los martes, miércoles y jueves desde la salida del colegio hasta la 20,00 horas y la mitad de los periodos de vacaciones escolares de los menores de Navidad y Semana Santa. Las vacaciones escolares de Verano se concretan en los meses de julio y agosto y se repartirán por mitad y por quincenas alternas.

3ª.- Atribuye el uso del que fuera domicilio familiar a la madre, así como el ajuar familiar y mobiliario existente en el mismo, debiendo abandonar el marido el domicilio familiar en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de la notificación de la sentencia recurrida.

4ª.- Fija en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 600,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandado Don Jesús María , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Guarda de los hijos menores de edad. B) Atribución de uso de la vivienda familiar. C) Pensión de alimentos establecida a favor de los hijos.

La parte demandante, Doña Verónica y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandado e interesan la confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.



SEGUNDO .- Sobre la guarda de los hijos comunes, Nicolas nacido el NUM000 de 2.007, y Trinidad el NUM001 de 2.012.

En la forma expuesta en el fundamento precedente la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, atribuye a la madre Sra. Verónica , la guarda de los dos hijos del matrimonio, Nicolas y Trinidad que en la actualidad Trinidad con 10 y 5 años respectivamente.

El padre recurrente Sr. Jesús María , en el recurso de apelación que interpone, solicita que se le atribuya a él la guarda de los hijos menores de edad, y de forma subsidiaria, que se establezca una custodia compartida, a lo que se opone la actora y el Ministerio Fiscal.

La Sala Civil del TSJC, como no podía ser menos, ha venido declarando ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009 , 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancia fácticas contempladas en cada caso.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto, es que de las pruebas practicadas en forma alguna se desprende que proceda una guarda unipersonal de los hijos menores por parte del padre.

En el presente caso de las pruebas practicadas en la primera instancia y de forma especial del propio interrogatorio de los litigantes, se desprende que efectivamente ha sido la madre ahora demandante la que ha venido ocupándose durante el matrimonio de las cuestiones relacionadas con los hijos, siendo muy superior el tiempo dedicado a ello por parte de la madre, aun cuando ambos progenitores se han implicado de forma positiva en el cuidado de los menores. También consta reconocido que ambos padres mantienen una buena relación y son capaces de llegar a acuerdos que pudieran favorecer a los hijos menores de edad, también a pesar de las dificultades surgidas como consecuencia de la crisis matrimonial que desemboca en la ruptura del matrimonio.

Se ponen de manifiesto en la sentencia recurrida dos inconvenientes para el establecimiento de una custodia compartida por parte de ambos progenitores, por un lado, la edad de los menores, y por otro lado, el horario laboral del padre. Sin embargo, aparecen en esta segunda instancia nuevos hechos que deben ser valorados; así, se alega en el recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, que los litigantes siguen conviviendo en la vivienda que constituyó el domicilio familiar, alegando la parte recurrida y actora en la primera instancia, que se ha visto obligada a interponer la correspondiente demanda de ejecución con la finalidad de que el padre demandado abandonara la vivienda cuyo uso le ha sido atribuida a la madre, lo que origina que en la actualidad no se tenga conocimiento del domicilio del propio demandado recurrente, si el mismo se encuentra en la misma ciudad o en cualquier otra, por cuanto no se han puesto en conocimiento de la Sala la existencia de hechos de nueva noticia. Finalmente, el propio demandado recurrente alega en su escrito de recurso y así ha quedado acreditado en las presentes actuaciones, que ha solicitado del Departament de Educació de la Generalidad, el cambio de trabajo pasando a ejercer como Profesor de Educación Primaria, lo que ha sido confirmado mediante el Oficio cumplimentado por dicho departamento, en el que se confirma la solicitud formulada por el Sr. Jesús María y se precisa que se dan las instrucciones sobre la adjudicación de destinos provisionales con efectos a partir de 1 de septiembre de 2.017, desconociéndose en la actualidad el destino adjudicado al solicitante ahora recurrente, si el mismo se encuentra en la ciudad de Barcelona o en cualquier otra localidad de Cataluña en la que pudiera ser destinado, así como el horario laboral que tiene en estos momentos.

Consiguientemente, se hace necesario concluir que aun cuando es cierto que se desprende como probado que ambos progenitores han estado involucrados en el cuidado y atención de sus hijos, en este momento no constan acreditados los presupuestos necesarios para el establecimiento de una custodia compartida, por lo que consideramos acertado el establecimiento de un régimen amplio de relaciones paterno filiales como el establecido en la sentencia recurrida, y de mantenerse tales circunstancias mediante el desarrollo satisfactorio de dicho régimen y superándose las dificultades expuestas, podrá solicitarse el establecimiento de una custodia compartida de los menores por parte de ambos progenitores mediante el procedimiento correspondiente de modificación de medidas definitivas en el caso de no obtenerse un acuerdo al respecto por parte de ambos progenitores.

De lo expuesto se desprende la necesidad de desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandado y mantener la guarda de los hijos menores de edad, a favor de la madre.



TERCERO. - Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Verónica .

La sentencia recurrida atribuye a la madre demandante el uso de la viviendas familiar, sita en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , vivienda que propiedad común de ambos litigantes.

Debemos recordar que la nueva normativa (Libro II del C.C.Cat.), vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Pues bien, en el presente caso ambos litigantes cuentan con trabajo siendo las retribuciones que percibe el demandado superiores a las de la actora (el Sr. Jesús María viene percibiendo una cantidad mensual neta superior a los 1.900,00 Euros mientras que la Sra. Verónica perciba de forma aproximada unos 1.250,00 Euros mensuales), siendo la vivienda que ha constituido el domicilio familiar propiedad en común y pro indiviso de ambos, por lo que habiéndose atribuido la guarda de los menores a favor de la madre, no cabe duda que conforme a lo que dispone el artículo 233-20.2 del C.C .Cat., corresponde atribuir el uso de la vivienda a la madre en razón de la guarda de los hijos comunes, al no concurrir ninguno de los supuestos excepcionales previstos en el apartado 4 del mismo precepto legal, por lo que procede igualmente desestimar este motivo del recurso de apelación.



CUARTO. - Sobre la pensión de alimentos que se establece a favor de los hijos comunes menores de edad.

En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia establece a favor de los hijos y a cargo de su padre, una pensión de alimentos de 600,00 Euros mensuales, siendo además los gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores por mitad.

El demandado recurrente no discute la cuantía de los gastos de los menores ni los ingresos que se alegan por la demandante y se limita a solicitar, en caso de que se mantenga la guarda de los menores a favor de la madre, el establecimiento de una pensión en la que se tenga en cuenta la atribución del uso de la vivienda familiar y que el régimen de visitas es amplio, por lo que los menores permanecen gran parte del tiempo en compañía de su padre.

En cuanto a la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( artículo 237-9 del C.C .Cat.).

***** En el presente caso, la cuantía que establece la sentencia recurrida (600,00 Euros mensuales, a razón de 300,00 Euros/mes por cada hijo), resulta elevada por cuanto debe tenerse en consideración la atribución del uso de la vivienda familiar que se realiza en la misma resolución a favor de la madre demandante y que tal atribución se realiza en razón de la guarda de los hijos menores de edad (que en la actualidad cuentan con 10 y 5 años respectivamente), debiendo valorarse de igual forma al respecto el amplio régimen de relación del padre con los menores, por lo que la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos de los litigantes debe establecerse en 500,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros/mes por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.



QUINTO. - El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesús María , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2.016 (rectificada por Auto de 16 de enero de 2.017), recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 519/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona , seguidos a instancia de DOÑA Verónica , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores del matrimonio, que se fija en la cantidad de 500,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros/mes por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores por mitad, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :