Sentencia CIVIL Nº 617/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 196/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 617
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE FUENGIROLA
JUICIO Nº 1303/2015
ROLLO DE APELACIÓN Nº 196/2017
En la Ciudad de Málaga a catorce de noviembre de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.
Interponen recursos SCHINDLER S.A. que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece
en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA LUISA BENITEZ DONOSO GARCIA . Son partes
recurridas C.P. EDF. DIRECCION000 , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en
esta alzada representado por el Procurador D. FELIX GARCIA AGUERA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de julio de 2016, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que desestimando como desestimo la demanda deducida por al Procuradora de los Tribunales Sra. Benítez Donoso en nombre de Schindler, S.A., contra la comunidad de propietarios del Edificio DIRECCION000 , ABSUELVO a ésta última de todas las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora. '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de noviembre de 2018 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil SCHINDLER, interesa la revocación de la sentencia recaída en la instancia que desestima la demanda interpuesta, alegando, los siguientes motivos de impugnación: 1) Infracción de la Sentencia TS de 11 de marzo de 2014 y doctrina de las Audiencias Provinciales, incluida la de esta Audiencia Provincial del Málaga, para supuestos de resolución anticipada injustificada. 3 ) Infracción de los artículo 1309, 1310 y 1311 del Código Civil. 4) La indemnización interesada es conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , al no ser de aplicación al caso la sentencia del Tribunal Supremo alegada de contrario, ni infringir la resolución recurrida las resoluciones dictadas por esta Audiencia Provincial, en supuestos análogos.



SEGUNDO.- El contrato de mantenimiento de ascensores que vinculaba a las partes se celebró el día 15 de febrero de 2002 y se concertó por un período inicial de duración de 3 años con prórroga automática al vencimiento por períodos sucesivos de igual duración, mientras las partes no lo denuncien con 90 días de antelación a su vencimiento. Por tanto, no es de aplicación la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios -cuya fecha de entrada en vigor fue el 31 de diciembre de 2006-; más no es menos cierto que la Disposición Transitoria Primera de la Ley, establece la obligación, en los contratos con consumidores, de adaptarse a las modificaciones introducidas en la misma, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor y que transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en la misma serían consideradas nulas de pleno derecho, y el caso, el período inicial pactado expiró en el año 2000, sin que se haya adoptado el contrato, que sin embargo establece otra prórroga por igual período excesiva. Esta cláusula inserta en contrato redactado por la empresa de mantenimiento, verdadero contrato de adhesión, por cuanto se pacta el plazo diez años debe reputarse por ende abusiva, siguiendo el criterio abusivo de esta cláusulas de duración excesivas, que ha sido sancionado en la reforma (mejora) de la Ley de Defensa operada por Ley 44/2006, de 29 de diciembre y por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre (Texto Refundido Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) -aún no vigente en la fecha de formalización del contrato- al establecer en su artículo 62.3, que ' en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo, se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesivos o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin el contrato de la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas como la pérdida de cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se fijaron contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Caso Banco Español de Crédito. Sentencia de 14 junio 2012, ha establecido que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.' Y que cuando considere el juez nacional que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone (sentencia de la Sala 4ª del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 4 de junio de 2009). Y en este sentido ha sido reformada la Ley por el art. Único 27 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, estableciendo el vigente artículo 83. que : 'Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

En definitiva, como ya señalaba esta Sala en sentencia nº 87 de 2016 de 25 de febrero, calificación de abusiva, 'por cuanto que de su tenor literal se desprende un marcado y manifiesto desequilibrio entre los contratantes en beneficio palpable y evidente de la empresa de mantenimiento demandante y en perjuicio de la usuaria del servicio contratado, al garantizar la permanencia y continuidad en el contrato reportando a aquélla beneficios durante un prolongado periodo de tiempo, de tal forma que caso de no rescindir el contrato dentro de los ...

días anteriores al vencimiento, automáticamente, la relación contractual quedaría tácitamente prorrogada por igual plazo (3 años) lo que, lógicamente, ningún beneficio reportaría a la usuaria contratante, ya que durante ese largo período de tiempo le quedaría vetada cualquier posibilidad de contratar con otra empresa del sector de la prestación del servicio a precio inferior al pactado, apreciándose en la debatida cláusula una vocación de mantenimiento indefinido del vínculo contractual o, al menos, de prolongarlo al máximo posible, lo que lesiona, indudablemente, los intereses privados de la hoy apelante, sin que, en modo alguno, pueda considerarse improcedente la resolución unilateral llevada a cabo por la demandada antes del vencimiento pactado en el segundo de los contratos, sobre el que sustenta la pretensión indemnizatoria la demandante, pues la abusividad declarada no se encuentra en el hecho de que el contrato sea de adhesión sino por consecuencia de las onerosas condiciones que en el mismo se incluyen acerca del plazo de duración (3 años), plazo de preaviso y cláusula penal conforme a la cual ejercitada injustificadamente en forma unilateral la resolución del contrato de mantenimiento de ascensores vendría obligada la demandada a indemnizar por un montante desproporcionado, como sería por las cantidades pendientes de vencimiento hasta la finalización del contrato, lo que no puede ser entendido más que como un privilegio', aún cuando el caso se interese la indemnización en base a un informe pericial, insuficiente por lo demás, como señala el Juzgador de Instancia. De otro lado, estas conclusiones en nada quedan empecidas por la doctrina sentada en la Sentencia TS de 11 de marzo de 2014, sino al contrario, dado que al declarar la nulidad de la cláusula por abusiva ( cuestión distinta de la nulidad total del contrato que no se declara en el caso) no procede moderación de la pena convencional en caso de desistimiento unilateral. Así declara que: 'En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012 (TJCE 2012, 143) , en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LCEur 1993, 1071) , del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC , permiten al Juez 'aclarar la eficacia del contrato' declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial ( artículo 1261 CC , o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermeneútico, sino como principio general del derecho ( SSTS 17 de enero de 2013 , núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013, núm. 827/2013 ).

Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes.

Delimitado, en términos generales, el particular régimen de ineficacia contractual aplicable a la contratación bajo condiciones generales resta por analizar su incidencia en el presente caso.

En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente.

La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva'.

Argumentos que lleva, en definitiva, a la desestimación del recurso interpuesto, sin que tampoco proceda la devolución de descuentos libremente pactados durante la ejecución del contrato que ligaba a las partes.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SCHINDLER , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros o caso contrario o de haberse tramitado por razón de la materia, cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurribles en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.