Sentencia CIVIL Nº 617/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 568/2017 de 03 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000568/2017
NIG: 3501942120150008520
Resolución:Sentencia 000617/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000017/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: Ceferino ; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Tomas Briganty
Rodriguez
Apelado: Candida ; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Tomas Briganty
Rodriguez
Apelante: PUERTO CALMA MARKETING S.L.; Procurador: Concepcion Soto Ros
Apelante: VISTA AMADORES S.L.; Procurador: Concepcion Soto Ros
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García van Isschot
Doña María del Carmen Izquierdo Moreno
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 3 de noviembre de 2018;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario n.º 17/2016) seguidos
a instancia de D. Ceferino y DOÑA Candida , parte apelada, representados en esta alzada por el procurador
don Eduardo Briganty Rodriguez y asistidos por el letrado don Pedro Montesdeoca Martín, contra las entidades
mercantiles PUERTO CALMA MARKETING, S.L. y VISTA AMADORES, S.L., parte apelante, representada en
esta alzada por la procuradora doña Concepción Soto Ros y asistida por el letrado don José Agustín Medina

Castellano, siendo ponente la Sra. Juez María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: '1.- Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por don Ceferino y doña Candida contra PUERTO CALMA MARKETING SL, y VISTA AMADORES S.L, declaro la nulidad del contrato de fecha de 20 de octubre de 2003, suscrito entre las partes, y ordeno a la demandada a la restitución del precio pagado por el contrato, que fue de veinticinco mil Liras Esterlinas (25.000 GBP).

2.- Ordeno a don Ceferino y a doña Candida restituir a PUERTO CALMA MARKETING SL y VISTA AMADORES S.L la cantidad de seis mil quinientas Libras Esterlinas (6.500 GGPB) equivalente la valor del tiempo efectivamente disfrutado en virtud del contrato 3.- Que COMEPENSANDO las cantidades descritas en los puntos primero y segundo de este fallo condeno a PUERTO CALMA MARKETING SL y VISTA AMADORES S.L a abonar a don Ceferino y doña Candida la cantidad de dieciocho mil quinientas Libras Esterlinas (18.500 GPB), o su equivalente en euros al tiempo de la interposición de la demanda.

4.- Todo ello sin especial pronunciamiento en costas'

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 7 de diciembre de 2016 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 23 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta: 1.- Que el día 30 de diciembre de 2015 D. Ceferino y DOÑA Candida interpusieron demanda de juicio ordinario frente a las entidades mercantiles PUERTO CALMA MARKETING, S.L. y VISTA AMADORES, S.L, por medio de la cual solicitaban que se dictase sentencia en la que: a) Se declare la nulidad radical del contrato suscrito entre las partes en fecha de 20 de octubre de 2003 b) Se condene a las demandadas de forma solidaria al pago de la cantidad de 25.000 GBP o su contravalor en euros en el momento de presentación de la demanda, así como los intereses legales de dicha cantidad desde la presentación de la misma c) Se condene en costas a la parte demandada 2.- Las entidades mercantiles PUERTO CALMA MARKETING, S.L. y VISTA AMADORES, S.L contestaron a la demanda presentada de contrario oponiéndose a la misma. En primer lugar aclaran que los demandantes no han adquirido un derecho de aprovechamiento por turnos, sino participaciones indivisas n º 42 y 43 del apartamento NUM000 del Complejo Playa Amadores. En segundo lugar afirman que los actores suscribieron un primer contrato el 23 de septiembre de 1996, que el 14 de mayo y el 25 de septiembre de 1997 formalizaron cambios en el primer contrato. Que posteriormente realizaron nuevos cambios en dicho contrato el 27 de septiembre de 1999 y el 9 de mayo de 2002. Siendo el contrato objeto de litis la última de estas modificaciones. Alegan que no se trata de un contrato de adhesión. Aducen que no le es de aplicación al contrato celebrado la Ley 42/1998. Que de conformidad con la directiva 94/47, la Ley 42/98 y la Ley 4/2012, la duración del contrato puede ser indefinida. Solicitan el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Aducen la prescripción de la acción ejercitada. Por último alegan que los actores al disfrutar veinte años de sus participaciones sin ninguna queja atentarían contra la doctrina de los actos propios y de la buena fe.

3.- La sentencia de primera instancia estima la demanda presentada. El juzgador no considera pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad al entender que el hecho de que el legislador limite la duración de un derecho no afecta a las garantías constitucionales. Considera el juez a quo que de conformidad con la jurisprudencia, la duración del contrato ha de ser limitada, y declara la nulidad del mismo.

Para calcular los efectos de la nulidad el juez de instancia utiliza la fórmula establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de octubre de 2016 .



SEGUNDO.- 1.-La parte apelante se alza frente a la resolución dictada en primera instancia por los siguientes motivos: a) Petición expresa de solicitud de inconstitucionalidad de la Ley 42/1998. Consideran que la misma viola los artículos 9.3 , 14 y 33.3 de la Constitución .

b) Principio de justicia rogada. Afirman que los actores no han solicitado la nulidad ni de la escritura reguladora del régimen, ni de la inscripción registral de la duración del régimen ni de los contratos anteriores al que es objeto de litis, por lo que no pueden ser declarados nulos.

c) Petición común de ambas partes y enriquecimiento injusto. Aducen que el tiempo efectivamente disfrutado ha de computarse desde el primer contrato y no desde el último, por lo que ascendenría a 20 años y no 13 como se fija en la sentencia recurrida.

d) Modificación del plazo de duración del régimen de indefinido a cincuenta años. Ponen de relieve que la comunidad aprobó en la junta celebrada el mes de diciembre de 2016 modificar la duración a 50 años.

e) Doctrina de los actos propios. Alegan que los demandantes consintieron libremente tanto en celebrar el primer contrato por tiempo indefinido como en la junta del año 2016 en rebajar su duración a 50 años.

f) Contrato de cambio anterior a la Ley 42/1998 y que por ello no le puede ser de aplicación, contrato del año 1996. Reiteran que el contrato del año 2003 es una mera modificación de un primer contrato celebrado en el año 1996 y por ello no es de aplicación la Ley 42/1998.

g) Prescripción de la acción. De conformidad con el artículo 1964 del Cödigo Civil.

h) Notario, Registrador de la Propiedad y Subsecretaria del Ministerio de Justicia. Alegan que el contrato se celebró cumpliendo con todas las previsiones exigidas tanto por el Notario como por el Registrador de la Propiedad y de la Subsecretaria del Ministerio de Justicia.

i) Derogada Ley 42/1998. Ponen de relieve que dicha norma se encuentra derogada y que es de aplicación la disposición transitoria única de la Ley 4/2012.

j) La ley 42/98 y la duración por tiempo indefinido. Consideran que de conformidad con la disposición transitoria de dicho texto legal, se permite la duración indefinida de este tipo de contratos.

k) El régimen preexistente en el complejo Playa Amadores. Aducen que el complejo es anterior a la Ley 42/98 y que lo que se transmitieron fueron participaciones indivisas.

l) Por último se solicita que se practique en segunda instancia tanto prueba testifical como documental.

Dicha pretensión fue denegada por auto dictado el día 9 de octubre de 2007.

2.-La parte apelada se opone a lo interesado en el recurso de apelación interpuesto, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Afirman que el contrato es nulo por imperativo legal y que el contrato de 2003 es un contrato nuevo.



TERCERO.- Petición expresa de solicitud de inconstitucionalidad de la Ley 42/1998.

Esta cuestión ya fue resuelta por esta Sala en su sentencia de fecha de 11 de junio de 2018 : 'En la Sentencia de 21 mayo 2018 en el Rollo de apelación 315/2017 en el que se resolvieron cuestiones idénticas a las aquí planteadas por las demandadas. En dicha sentencia ya dijimos que la imposibilidad de que la Sala se planteara la necesidad de suscitar una cuestión de inconstitucionalidad desde el mismo momento en que al haber sido insinuada tal posibilidad ante el Tribunal Supremo ha sido por este Alto Tribunal negada vide entre otras resoluciones. ATS, Civil sección 1 del 21 de marzo de 2018 ( ROJ: ATS 2756/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2756 A. Además, la Sala considera que la LATBI, más concretamente sus disposiciones transitorias, no son inconstitucionales por lo que no habría razón para plantear cuestión de inconstitucionalidad alguna y ello por más que se discrepe del sentido interpretativo que de las mismas efectúa nuestro Tribunal Supremo que, en cualquier caso, ha de ser respetado en pos de la seguridad jurídica.' Por lo que se desestima esta pretensión.



CUARTO.- Principio de justicia rogada y Notario, Registrador de la Propiedad y Subsecretaria del Ministerio de Justicia .

Como ya dijimos en la citada sentencia de 11 de junio de 2018 : 'Poco importa que los actores no hayan planteado la nulidad de la escritura de constitución del régimen ni su adaptación, ni tampoco las responsabilidad en que, según el recurso, pudieran haber incurrido Notarios o Registradores, ni tampoco que incluso los actores pretendieran de inicio (algo que se ve resulta imposible) la adquisición del dominio por tiempo indefinido. Lo trascendente es que los contratos por ellos formalizados son nulos por contradecir el régimen en que se apoyan las disposiciones de la LATBI en la forma que interpreta nuestro Tribunal Supremo; en suma, por haber sido transmitidos derechos de aprovechamiento en concepto de propiedad y perpetuos contrariando lo dispuesto en el art. 1.7 LATBI. ' Estamos ante un supuesto de nulidad por imperativo legal, al celebrarse el contrato por duración indefinida, por lo que la misma despliega sus efectos con independencia de las responsabilidades exigidas al Notario o Registrador de la Propiedad, y sin necesidad de solicitar la nulidad de la escritura de constitución del régimen, por lo que se desestiman ambos motivos de apelación.



QUINTO.- Petición común de ambas partes y enriquecimiento injusto.

Tomando nuevamente como referencia la sentencia dictada por esta Sala el 11 de junio de 2108, en la misma ya estableciamos que: 'Como deciamos en la sentencia, anteriormente citada de 11 de junio de 2018 : 'la cuestión suscitada por las demandadas se refiere a las consecuencias económicas derivadas de la declaración de nulidad en relación al efectivo disfrute que los actores han venido realizando previamente incluso en otros complejos y ser los contratos litigiosos 'contratos de cambio' de otros anteriores. Afirman las apelantes que los contratos de 9 de abril de 2002 eran contratos de cambio de los suscritos por los actores el 11 de abril de 1996 y que afirman se justifica a través del documento n.º 3, 4 y 23 de la contestación y que desde abril de 1996 hasta la fecha de la sentencia (febrero de 2017) habían transcurrido 21 años por lo que el 'periodo no disfrutado' era de 29 años y no de 36 como se afirma en la sentencia. Igualmente sostienen que existiría, en todo caso, un enriquecimiento injusto al ser imposible obtener una estancia para cuatro personas en un hotel de cinco estrellas lujo en primera línea de playa como es el Complejo Puerto Calma y Playa Amadores, al importe que resulta de dicha operación matemática.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 21.05.2018 (Rollo 315/2017 ) esta cuestión está íntimamente ligada al segundo motivo. De hecho, de considerar que los contratos actuales no son más que meras modificaciones de los anteriores, al estar en tal caso concertados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, esta Ley no resultaría de aplicación y no habría posibilidad de declarar su nulidad contractual por el hecho de que su objeto fuera la transmisión de derechos en régimen de 'multipropiedad'.

Sin embargo, no puede aceptarse la tesis de las apelantes. Cierto es que se han ido encadenando contratos entre actores y demandadas pero tal encadenamiento no ha sido consecuencia de novaciones meramente modificativas. La sustitución completa del objeto contractual, del precio y de los periodos de disfrute (si no de otras obligaciones: adviértase que ni siquiera se han aportado los contratos primitivos de compra sino sólo contratos de mantenimiento) supone, a las claras, una novación extintiva de los primeros y el nacimiento ex novo de los últimos. ( art. 1204 CC ) Además, sobre esta cuestión ya se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en STS de 18 de de enero de 2018 (nº 27/2018, rec. 3408/2015 ) en la que se razonó que " El recurrido en el presente procedimiento entiende que no le es de aplicación la Ley 42/1998, dado que el contrato de 2004 sería, según se alega, una mera novación modificativa del contrato de 11 de agosto de 1997, novación acordada en documento privado de 14 de septiembre de 2002. [] Este argumento de oposición debe ser rechazado dado que, vigente la Ley 42/1998, las partes convinieron la modificación de la semana adquirida (43) y el apartamento ( NUM001 ), sin que conste en la escritura salvedad alguna sobre el régimen jurídico. [] En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato de 28 de octubre de 2004 se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato (disposición transitoria segunda, 3 ) ".

Consecuencia de lo anterior es que habrá de estarse a los contratos vigentes objeto de nulidad que suponen, como decimos, una novación extintiva de otros anteriores y, en relación a las consecuencias de la declaración de nulidad, aunque esta Sala ha venido considerando en sentido diverso al establecido en la sentencia apelada , sin embargo, nuestro Tribunal Supremo a la hora de fijar el importe de devolución del precio ha adoptado un criterio bien distinto al de valor en uso considerando que lo procedente es prorratear el precio del contrato entre los cincuenta años de duración máxima del aprovechamiento y multiplicarlo por los periodos anuales disfrutados, sin obligación por parte de la vendedora de devolver las cuotas de mantenimiento que se integran dentro de la indemnización por uso.

Nosotros, en sentencia de 10 de mayo de 2016; Rollo 321/2015 dijimos que: 'resultaría contrario a la recuperación del equilibrio económico anterior a la celebración del contrato afectado por el vicio de nulidad que la demandada tuviera que restituir a los actores el precio de dicho contrato declarado nulo sin detraer las cantidades que deben considerarse en justo equilibrio por la utilización o uso que han venido efectuando dichos actores del objeto del contrato. De lo contrario existiría un evidente enriquecimiento injusto pues hubieran disfrutado 'gratuitamente' de los apartamentos con la única contraprestación del pago de un pequeño gasto de mantenimiento y administración' y que 'ignorándose cuál pudiera ser el valor en uso del inmueble utilizado efectivamente por los actores en virtud del contrato nulo y siendo necesario realizar una liquidación de la relación contractual habrá de diferirse a ejecución de sentencia dicha liquidación y por tanto la determinación del importe efectivo que ha de entregarse para lo que deberá acudirse a prueba pericial que determine, en cada periodo de utilización y por cada apartamento, el valor que hubiera podido alcanzar el uso de los mismos (de 2 dormitorios) como si de un arriendo turístico se hubiera tratado, tomando como base el importe de renta de arriendos turísticos de apartamentos de 2 dormitorios en inmuebles de la misma zona de características similares, minorado con los costes (cuota de registro y mantenimiento) que efectivamente en dichos periodos hubieran sufragado' estableciendo que 'debe recordarse que es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en STS como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , y núm. 557/2012, de 1 de octubre ' Sin embargo, y contrariando el criterio por nosotros mantenido, es doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo que siendo cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas, no obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales. Por ello se concluye que 'de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrado por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley. A tal cantidad se le ha de sumar, como recoge la sentencia de primera instancia, la correspondiente a la penalización por el anticipo indebido'. Así se establece en SSTS 24-1-2018 (nº 35/2018, rec. 211/2016 ); 18-1-2018 (nº 27/2018, rec. 3408/2015 ); 18-7-2017 (nº 461/2017, rec. 1272/2015 ); 17-7-2017 (nº 454/2017, rec. 1826/2015 ); 12-7-2017 (nº 438/2017, rec. 2868/2015 ); 15-2-2017 (nº 87/2017, rec. 2812/2014 ); 20-1-2017 (nº 39/2017, rec. 3264/2014 ); 20-1-2017 (nº 38/2017, rec. 3238/2014 ), entre otras muchas.

Según dicha doctrina jurisprudencial, además de retener la parte proporcional del precio por el periodo disfrutado por los compradores, las transmitentes retienen igualmente los gastos de mantenimiento satisfechos cuyo reembolso no procede. Así también lo ha resuelto nuestro Alto Tribunal en STS 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 .: " En consecuencia, el tiempo que la actora ha tenido a su disposición los apartamentos (bien usándolos personalmente, bien cediendo su uso a terceros) se compensa con la parte proporcional del precio de compra y con los gastos de mantenimiento correspondientes al tiempo disfrutado, cuyo reembolso no procede " (en este mismo sentido STS 27-11- 2017, nº 647/2017, rec. 1017/2016 ).

En suma, el criterio proporcional para el cálculo de devolución de precio debe ser mantenido. No ignoramos que nuestro Tribunal Supremo unas veces difiere a ejecución de sentencia la determinación de dicho importe 'en atención al tiempo disfrutado' [así, entre otras en STS 10 de abril de 2018 ROJ: STS 1289/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1289 ] y en otras lo fija en atención a la fecha de presentación de la demanda (considerando quizás que los actores a partir de dicho momento no disfrutarán de los derechos que derivan de los contratos cuya nulidad pretenden); así, entre otras en STS 9 de febrero de 2017 ROJ: STS 374/2017 - ECLI:ES:TS:2017:374 .

Sin embargo como quiera que mientras no logre firmeza la declaración de nulidad de los contratos litigiosos, estos interinamente siguen desplegando sus efectos y, por ende, los actores podrían hacer uso de los derechos de utilización de los inmuebles que de ellos derivan [de hecho como se reconoció en prueba de interrogatorio - min. 15:35 - los actores ya había solicitado la reserva de intercambio para el año 2017 cuando la demanda es del año 2016] y, contrariamente, las demandadas no podrán disponer a su favor de tales semanas que ostentan los actores sobre los apartamentos litigiosos hasta dicha firmeza, el importe del precio a devolver considera la Sala deberá ser calculado en ejecución de sentencia conforme a dicho criterio proporcional desde la primera ocupación y hasta la última que ha podido ser utilizada antes de firmeza de la sentencia teniendo en cuenta el precio fijado en cada uno de los dos contratos (uno es de 17.956,34 GBP y el otro de 11.595,66 GBP) así como la fecha de disfrute pactada para cada uno de los apartamentos en sus respectivos contratos (así, en el primeo de ellos son las semanas 16 y 17 mientras en el segundo es la semana 43).

Así, si eventualmente ganara firmeza la presente sentencia este año mismo 2018 (vencida que será próximamente la semana n.º 43 del segundo de los contratos) o después hasta la semana n.º 16 del año 2019, ambos contratos habrán desplegado efectos durante 16 años por lo que, s.e.u.o., el importe a devolver será de 20.686,40 GBP (12.569,44 por el primer contrato y 8.116,96 por el segundo). Si la firmeza es posterior a la semana 16 pero anterior a la 43 del año 2019 el importe ascenderá a 20.327,27 GBP (12.210,31 € por el primer contrato y 8.116,96 por el segundo) y si posterior a la 43 del año 2019 pero anterior a la 16 del 2020 el importe será de 20.095,36 GBP (12.210,31 € por el primero y 7.885,05 € por el segundo) y así sucesivamente.

En este aspecto se estima el recurso interpuesto.' En el presente caso, solamente se aportan los contratos de mantenimiento de los contratos celebrados el 23 de septiembre de 1996 y 14 de mayo de 1997, por lo que ni siquiera se aportan dichos contratos como se ha dicho. En relación con el anexo aportado de 9 de mayo de 2002, es posterior a la Ley 42/1998 y supone una novación de los contratos anteriores, por lo que no puede prosperar la solicitud de que se computen los años disfrutados por los demandantes en virtud de dichos contratos. Compartiendo esta Sala los fundamentos y la regla de cálculo utilizada por el juzgador de instancia para establecer los efectos de la nulidad, por lo que se desestima este motivo de apelación.



SEXTO.- Modificación del plazo de duración del régimen de indefinido a cincuenta años, doctrina de los actos propios, la ley 42/98 y la duración por tiempo indefinido y el régimen preexistente en el complejo Playa Amadores.

Tomando nuevamente como referencia la sentencia dictada por esta Sala el 11 de junio de 2018 , en la misma ya estableciamos que: 'En relación a la duración indefinida del régimen sobre el que se constituyó el derecho de los actores ciertamente esta Sección 5, y al contrario de la sección 4ª, siempre ha mantenido distinta interpretación de la disposición adicional segunda (apartado 2 §3) de la LATBI que dispone: '(...) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida' [Los números entre corchetes son nuestros al igual que el destacado].

Hemos inicialmente considerado que dicha disposición venía a recoger las tres posibilidades de adaptación de un régimen preexistente; la primera [que entendíamos permitía el acotado anterior 1] en la que todo el régimen es idéntico al previamente constituido, esto es, en el que la enajenación de los derechos a transmitir en el futuro serán idénticos a los ya enajenados; la segunda [acotado 2] en el que el régimen sería dual al coexistir de un lado los aprovechamientos transmitidos antes de la adaptación con el régimen previo junto a la los nuevos aprovechamientos transmitidos posteriormente [de ahí que la citada disposición establezca que '...sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados'] y, finalmente, [acotado 3] que todo el régimen se transforme al nuevo régimen de aprovechamiento que establece dicha Ley [supuesto éste en el que incluso la disposición permitía, así entendíamos, el mantenimiento de la duración que tenía en régimen preexistente, incluso si era indefinida].

El apartado 3 de dicha disposición transitoria segunda decía que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto' lo que la Sala venía entendiendo en el sentido de que en relación a la duración del régimen adaptado debía preverse expresamente en la escritura de adaptación su duración (incluso, en su caso, como indefinida) y que, en su defecto y salvo que el régimen preexistente fuera de duración inferior se reduciría a cincuenta años.

De hecho la Exposición de Motivos de la LATBI nos ilustraba diciendo que: '(...) VII - En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos.

Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del art. 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente' [El destacado es nuestro].

Sin embargo, nos hemos visto obligados a modificar el criterio anteriormente referido y considerar ahora la nulidad del contrato de 'aprovechamiento por turno' celebrado una vez entrada en vigor la LATBI cuando, no obstante la adaptación del régimen preexistente, el nuevo turno sea enajenado en forma 'indefinida' en contradicción con el régimen temporal (de tres a cincuenta años) establecido en el art. 3.1 de dicha Ley, en los términos que así se dispuso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, nº 774/2014 cuya doctrina se mantiene constante hasta la actualidad siendo buena muestra la reciente STS de 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 que señala que: " Esta sala ha reiterado que la fijación de un plazo en los contratos de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno es un elemento esencial del contrato, exigido por el art. 3 y cuya falta determina la nulidad del contrato por aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998 .

Esta exigencia de determinación de la duración es aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de la ley, como ya dijo la sentencia 192/2016, de 29 de marzo (seguida de otras muchas, como las sentencias 633/2016, de 25 de octubre , 516/2017, de 22 de septiembre y 629/2017, de 21 de noviembre , 633). Hasta el punto de que se aplica también, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad ( Sentencias 774/2014, de 15 de enero , 96/2016, de 19 de febrero de 2016 ).

La sentencia 192/2016, de 29 de marzo dijo: 'Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.' En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que 'para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción'; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración'.

En consecuencia, por este motivo, procede declarar la nulidad de los contratos litigiosos. " Desde luego tal doctrina constante, que no se olvide complementa el ordenamiento jurídico - art. 1.6 CC - no puede quedar mermada a través del informe de la DGRN presentado junto a la contestación (documento n.º 25; folios 236 y sig.); informe que no pasa de ser una autorizada expresión de la opinión de su autor en orden a la interpretación de la norma pero que, desde luego, no obstante el respeto que merece, no puede desautorizar la más alta interpretación que de las normas ostenta nuestro Tribunal Supremo.

En consecuencia se desestiman las pretensiones aducidas por los apelantes.

SÉPTIMO.- Derogada Ley 42/1998.

Como ya dijimos en la referida sentencia de junio: 'En fin, difícilmente pudiera considerarse la derogación de la Ley 42/98 (operada por la Ley 4/2012) a efectos de su inaplicación cuando la nulidad opera siempre con efectos ex tunc y, por ello, siendo nulo el contrato a fecha de su celebración por contrariar a la ley vigente (Ley 42/98) no puede recobrar su validez en un momento posterior (los contratos nulos de pleno derecho no pueden ser convalidados) al publicarse la Ley 4/2012 que únicamente podría afectar (regular) a los contratos anteriores que no fueran nulos.' OCTAVO.- Prescripción de la acción.

Comparte esta Sala lo razonado por el juzgador de instancia, ya que al tratarse de un supuesto de nulidad de pleno derecho o inexistencia contractual, no cabe la apreciación de la excepción de prescripción de la acción, por lo que se desestima la misma.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: '1.- Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por don Ceferino y doña Candida contra PUERTO CALMA MARKETING SL, y VISTA AMADORES S.L, declaro la nulidad del contrato de fecha de 20 de octubre de 2003, suscrito entre las partes, y ordeno a la demandada a la restitución del precio pagado por el contrato, que fue de veinticinco mil Liras Esterlinas (25.000 GBP).

2.- Ordeno a don Ceferino y a doña Candida restituir a PUERTO CALMA MARKETING SL y VISTA AMADORES S.L la cantidad de seis mil quinientas Libras Esterlinas (6.500 GGPB) equivalente la valor del tiempo efectivamente disfrutado en virtud del contrato 3.- Que COMEPENSANDO las cantidades descritas en los puntos primero y segundo de este fallo condeno a PUERTO CALMA MARKETING SL y VISTA AMADORES S.L a abonar a don Ceferino y doña Candida la cantidad de dieciocho mil quinientas Libras Esterlinas (18.500 GPB), o su equivalente en euros al tiempo de la interposición de la demanda.

4.- Todo ello sin especial pronunciamiento en costas'

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 7 de diciembre de 2016 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 23 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta: 1.- Que el día 30 de diciembre de 2015 D. Ceferino y DOÑA Candida interpusieron demanda de juicio ordinario frente a las entidades mercantiles PUERTO CALMA MARKETING, S.L. y VISTA AMADORES, S.L, por medio de la cual solicitaban que se dictase sentencia en la que: a) Se declare la nulidad radical del contrato suscrito entre las partes en fecha de 20 de octubre de 2003 b) Se condene a las demandadas de forma solidaria al pago de la cantidad de 25.000 GBP o su contravalor en euros en el momento de presentación de la demanda, así como los intereses legales de dicha cantidad desde la presentación de la misma c) Se condene en costas a la parte demandada 2.- Las entidades mercantiles PUERTO CALMA MARKETING, S.L. y VISTA AMADORES, S.L contestaron a la demanda presentada de contrario oponiéndose a la misma. En primer lugar aclaran que los demandantes no han adquirido un derecho de aprovechamiento por turnos, sino participaciones indivisas n º 42 y 43 del apartamento NUM000 del Complejo Playa Amadores. En segundo lugar afirman que los actores suscribieron un primer contrato el 23 de septiembre de 1996, que el 14 de mayo y el 25 de septiembre de 1997 formalizaron cambios en el primer contrato. Que posteriormente realizaron nuevos cambios en dicho contrato el 27 de septiembre de 1999 y el 9 de mayo de 2002. Siendo el contrato objeto de litis la última de estas modificaciones. Alegan que no se trata de un contrato de adhesión. Aducen que no le es de aplicación al contrato celebrado la Ley 42/1998. Que de conformidad con la directiva 94/47, la Ley 42/98 y la Ley 4/2012, la duración del contrato puede ser indefinida. Solicitan el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Aducen la prescripción de la acción ejercitada. Por último alegan que los actores al disfrutar veinte años de sus participaciones sin ninguna queja atentarían contra la doctrina de los actos propios y de la buena fe.

3.- La sentencia de primera instancia estima la demanda presentada. El juzgador no considera pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad al entender que el hecho de que el legislador limite la duración de un derecho no afecta a las garantías constitucionales. Considera el juez a quo que de conformidad con la jurisprudencia, la duración del contrato ha de ser limitada, y declara la nulidad del mismo.

Para calcular los efectos de la nulidad el juez de instancia utiliza la fórmula establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de octubre de 2016 .



SEGUNDO.- 1.-La parte apelante se alza frente a la resolución dictada en primera instancia por los siguientes motivos: a) Petición expresa de solicitud de inconstitucionalidad de la Ley 42/1998. Consideran que la misma viola los artículos 9.3 , 14 y 33.3 de la Constitución .

b) Principio de justicia rogada. Afirman que los actores no han solicitado la nulidad ni de la escritura reguladora del régimen, ni de la inscripción registral de la duración del régimen ni de los contratos anteriores al que es objeto de litis, por lo que no pueden ser declarados nulos.

c) Petición común de ambas partes y enriquecimiento injusto. Aducen que el tiempo efectivamente disfrutado ha de computarse desde el primer contrato y no desde el último, por lo que ascendenría a 20 años y no 13 como se fija en la sentencia recurrida.

d) Modificación del plazo de duración del régimen de indefinido a cincuenta años. Ponen de relieve que la comunidad aprobó en la junta celebrada el mes de diciembre de 2016 modificar la duración a 50 años.

e) Doctrina de los actos propios. Alegan que los demandantes consintieron libremente tanto en celebrar el primer contrato por tiempo indefinido como en la junta del año 2016 en rebajar su duración a 50 años.

f) Contrato de cambio anterior a la Ley 42/1998 y que por ello no le puede ser de aplicación, contrato del año 1996. Reiteran que el contrato del año 2003 es una mera modificación de un primer contrato celebrado en el año 1996 y por ello no es de aplicación la Ley 42/1998.

g) Prescripción de la acción. De conformidad con el artículo 1964 del Cödigo Civil.

h) Notario, Registrador de la Propiedad y Subsecretaria del Ministerio de Justicia. Alegan que el contrato se celebró cumpliendo con todas las previsiones exigidas tanto por el Notario como por el Registrador de la Propiedad y de la Subsecretaria del Ministerio de Justicia.

i) Derogada Ley 42/1998. Ponen de relieve que dicha norma se encuentra derogada y que es de aplicación la disposición transitoria única de la Ley 4/2012.

j) La ley 42/98 y la duración por tiempo indefinido. Consideran que de conformidad con la disposición transitoria de dicho texto legal, se permite la duración indefinida de este tipo de contratos.

k) El régimen preexistente en el complejo Playa Amadores. Aducen que el complejo es anterior a la Ley 42/98 y que lo que se transmitieron fueron participaciones indivisas.

l) Por último se solicita que se practique en segunda instancia tanto prueba testifical como documental.

Dicha pretensión fue denegada por auto dictado el día 9 de octubre de 2007.

2.-La parte apelada se opone a lo interesado en el recurso de apelación interpuesto, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Afirman que el contrato es nulo por imperativo legal y que el contrato de 2003 es un contrato nuevo.



TERCERO.- Petición expresa de solicitud de inconstitucionalidad de la Ley 42/1998.

Esta cuestión ya fue resuelta por esta Sala en su sentencia de fecha de 11 de junio de 2018 : 'En la Sentencia de 21 mayo 2018 en el Rollo de apelación 315/2017 en el que se resolvieron cuestiones idénticas a las aquí planteadas por las demandadas. En dicha sentencia ya dijimos que la imposibilidad de que la Sala se planteara la necesidad de suscitar una cuestión de inconstitucionalidad desde el mismo momento en que al haber sido insinuada tal posibilidad ante el Tribunal Supremo ha sido por este Alto Tribunal negada vide entre otras resoluciones. ATS, Civil sección 1 del 21 de marzo de 2018 ( ROJ: ATS 2756/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2756 A. Además, la Sala considera que la LATBI, más concretamente sus disposiciones transitorias, no son inconstitucionales por lo que no habría razón para plantear cuestión de inconstitucionalidad alguna y ello por más que se discrepe del sentido interpretativo que de las mismas efectúa nuestro Tribunal Supremo que, en cualquier caso, ha de ser respetado en pos de la seguridad jurídica.' Por lo que se desestima esta pretensión.



CUARTO.- Principio de justicia rogada y Notario, Registrador de la Propiedad y Subsecretaria del Ministerio de Justicia .

Como ya dijimos en la citada sentencia de 11 de junio de 2018 : 'Poco importa que los actores no hayan planteado la nulidad de la escritura de constitución del régimen ni su adaptación, ni tampoco las responsabilidad en que, según el recurso, pudieran haber incurrido Notarios o Registradores, ni tampoco que incluso los actores pretendieran de inicio (algo que se ve resulta imposible) la adquisición del dominio por tiempo indefinido. Lo trascendente es que los contratos por ellos formalizados son nulos por contradecir el régimen en que se apoyan las disposiciones de la LATBI en la forma que interpreta nuestro Tribunal Supremo; en suma, por haber sido transmitidos derechos de aprovechamiento en concepto de propiedad y perpetuos contrariando lo dispuesto en el art. 1.7 LATBI. ' Estamos ante un supuesto de nulidad por imperativo legal, al celebrarse el contrato por duración indefinida, por lo que la misma despliega sus efectos con independencia de las responsabilidades exigidas al Notario o Registrador de la Propiedad, y sin necesidad de solicitar la nulidad de la escritura de constitución del régimen, por lo que se desestiman ambos motivos de apelación.



QUINTO.- Petición común de ambas partes y enriquecimiento injusto.

Tomando nuevamente como referencia la sentencia dictada por esta Sala el 11 de junio de 2108, en la misma ya estableciamos que: 'Como deciamos en la sentencia, anteriormente citada de 11 de junio de 2018 : 'la cuestión suscitada por las demandadas se refiere a las consecuencias económicas derivadas de la declaración de nulidad en relación al efectivo disfrute que los actores han venido realizando previamente incluso en otros complejos y ser los contratos litigiosos 'contratos de cambio' de otros anteriores. Afirman las apelantes que los contratos de 9 de abril de 2002 eran contratos de cambio de los suscritos por los actores el 11 de abril de 1996 y que afirman se justifica a través del documento n.º 3, 4 y 23 de la contestación y que desde abril de 1996 hasta la fecha de la sentencia (febrero de 2017) habían transcurrido 21 años por lo que el 'periodo no disfrutado' era de 29 años y no de 36 como se afirma en la sentencia. Igualmente sostienen que existiría, en todo caso, un enriquecimiento injusto al ser imposible obtener una estancia para cuatro personas en un hotel de cinco estrellas lujo en primera línea de playa como es el Complejo Puerto Calma y Playa Amadores, al importe que resulta de dicha operación matemática.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 21.05.2018 (Rollo 315/2017 ) esta cuestión está íntimamente ligada al segundo motivo. De hecho, de considerar que los contratos actuales no son más que meras modificaciones de los anteriores, al estar en tal caso concertados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, esta Ley no resultaría de aplicación y no habría posibilidad de declarar su nulidad contractual por el hecho de que su objeto fuera la transmisión de derechos en régimen de 'multipropiedad'.

Sin embargo, no puede aceptarse la tesis de las apelantes. Cierto es que se han ido encadenando contratos entre actores y demandadas pero tal encadenamiento no ha sido consecuencia de novaciones meramente modificativas. La sustitución completa del objeto contractual, del precio y de los periodos de disfrute (si no de otras obligaciones: adviértase que ni siquiera se han aportado los contratos primitivos de compra sino sólo contratos de mantenimiento) supone, a las claras, una novación extintiva de los primeros y el nacimiento ex novo de los últimos. ( art. 1204 CC ) Además, sobre esta cuestión ya se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en STS de 18 de de enero de 2018 (nº 27/2018, rec. 3408/2015 ) en la que se razonó que " El recurrido en el presente procedimiento entiende que no le es de aplicación la Ley 42/1998, dado que el contrato de 2004 sería, según se alega, una mera novación modificativa del contrato de 11 de agosto de 1997, novación acordada en documento privado de 14 de septiembre de 2002. [] Este argumento de oposición debe ser rechazado dado que, vigente la Ley 42/1998, las partes convinieron la modificación de la semana adquirida (43) y el apartamento ( NUM001 ), sin que conste en la escritura salvedad alguna sobre el régimen jurídico. [] En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato de 28 de octubre de 2004 se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato (disposición transitoria segunda, 3 ) ".

Consecuencia de lo anterior es que habrá de estarse a los contratos vigentes objeto de nulidad que suponen, como decimos, una novación extintiva de otros anteriores y, en relación a las consecuencias de la declaración de nulidad, aunque esta Sala ha venido considerando en sentido diverso al establecido en la sentencia apelada , sin embargo, nuestro Tribunal Supremo a la hora de fijar el importe de devolución del precio ha adoptado un criterio bien distinto al de valor en uso considerando que lo procedente es prorratear el precio del contrato entre los cincuenta años de duración máxima del aprovechamiento y multiplicarlo por los periodos anuales disfrutados, sin obligación por parte de la vendedora de devolver las cuotas de mantenimiento que se integran dentro de la indemnización por uso.

Nosotros, en sentencia de 10 de mayo de 2016; Rollo 321/2015 dijimos que: 'resultaría contrario a la recuperación del equilibrio económico anterior a la celebración del contrato afectado por el vicio de nulidad que la demandada tuviera que restituir a los actores el precio de dicho contrato declarado nulo sin detraer las cantidades que deben considerarse en justo equilibrio por la utilización o uso que han venido efectuando dichos actores del objeto del contrato. De lo contrario existiría un evidente enriquecimiento injusto pues hubieran disfrutado 'gratuitamente' de los apartamentos con la única contraprestación del pago de un pequeño gasto de mantenimiento y administración' y que 'ignorándose cuál pudiera ser el valor en uso del inmueble utilizado efectivamente por los actores en virtud del contrato nulo y siendo necesario realizar una liquidación de la relación contractual habrá de diferirse a ejecución de sentencia dicha liquidación y por tanto la determinación del importe efectivo que ha de entregarse para lo que deberá acudirse a prueba pericial que determine, en cada periodo de utilización y por cada apartamento, el valor que hubiera podido alcanzar el uso de los mismos (de 2 dormitorios) como si de un arriendo turístico se hubiera tratado, tomando como base el importe de renta de arriendos turísticos de apartamentos de 2 dormitorios en inmuebles de la misma zona de características similares, minorado con los costes (cuota de registro y mantenimiento) que efectivamente en dichos periodos hubieran sufragado' estableciendo que 'debe recordarse que es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en STS como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , y núm. 557/2012, de 1 de octubre ' Sin embargo, y contrariando el criterio por nosotros mantenido, es doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo que siendo cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas, no obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales. Por ello se concluye que 'de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrado por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley. A tal cantidad se le ha de sumar, como recoge la sentencia de primera instancia, la correspondiente a la penalización por el anticipo indebido'. Así se establece en SSTS 24-1-2018 (nº 35/2018, rec. 211/2016 ); 18-1-2018 (nº 27/2018, rec. 3408/2015 ); 18-7-2017 (nº 461/2017, rec. 1272/2015 ); 17-7-2017 (nº 454/2017, rec. 1826/2015 ); 12-7-2017 (nº 438/2017, rec. 2868/2015 ); 15-2-2017 (nº 87/2017, rec. 2812/2014 ); 20-1-2017 (nº 39/2017, rec. 3264/2014 ); 20-1-2017 (nº 38/2017, rec. 3238/2014 ), entre otras muchas.

Según dicha doctrina jurisprudencial, además de retener la parte proporcional del precio por el periodo disfrutado por los compradores, las transmitentes retienen igualmente los gastos de mantenimiento satisfechos cuyo reembolso no procede. Así también lo ha resuelto nuestro Alto Tribunal en STS 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 .: " En consecuencia, el tiempo que la actora ha tenido a su disposición los apartamentos (bien usándolos personalmente, bien cediendo su uso a terceros) se compensa con la parte proporcional del precio de compra y con los gastos de mantenimiento correspondientes al tiempo disfrutado, cuyo reembolso no procede " (en este mismo sentido STS 27-11- 2017, nº 647/2017, rec. 1017/2016 ).

En suma, el criterio proporcional para el cálculo de devolución de precio debe ser mantenido. No ignoramos que nuestro Tribunal Supremo unas veces difiere a ejecución de sentencia la determinación de dicho importe 'en atención al tiempo disfrutado' [así, entre otras en STS 10 de abril de 2018 ROJ: STS 1289/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1289 ] y en otras lo fija en atención a la fecha de presentación de la demanda (considerando quizás que los actores a partir de dicho momento no disfrutarán de los derechos que derivan de los contratos cuya nulidad pretenden); así, entre otras en STS 9 de febrero de 2017 ROJ: STS 374/2017 - ECLI:ES:TS:2017:374 .

Sin embargo como quiera que mientras no logre firmeza la declaración de nulidad de los contratos litigiosos, estos interinamente siguen desplegando sus efectos y, por ende, los actores podrían hacer uso de los derechos de utilización de los inmuebles que de ellos derivan [de hecho como se reconoció en prueba de interrogatorio - min. 15:35 - los actores ya había solicitado la reserva de intercambio para el año 2017 cuando la demanda es del año 2016] y, contrariamente, las demandadas no podrán disponer a su favor de tales semanas que ostentan los actores sobre los apartamentos litigiosos hasta dicha firmeza, el importe del precio a devolver considera la Sala deberá ser calculado en ejecución de sentencia conforme a dicho criterio proporcional desde la primera ocupación y hasta la última que ha podido ser utilizada antes de firmeza de la sentencia teniendo en cuenta el precio fijado en cada uno de los dos contratos (uno es de 17.956,34 GBP y el otro de 11.595,66 GBP) así como la fecha de disfrute pactada para cada uno de los apartamentos en sus respectivos contratos (así, en el primeo de ellos son las semanas 16 y 17 mientras en el segundo es la semana 43).

Así, si eventualmente ganara firmeza la presente sentencia este año mismo 2018 (vencida que será próximamente la semana n.º 43 del segundo de los contratos) o después hasta la semana n.º 16 del año 2019, ambos contratos habrán desplegado efectos durante 16 años por lo que, s.e.u.o., el importe a devolver será de 20.686,40 GBP (12.569,44 por el primer contrato y 8.116,96 por el segundo). Si la firmeza es posterior a la semana 16 pero anterior a la 43 del año 2019 el importe ascenderá a 20.327,27 GBP (12.210,31 € por el primer contrato y 8.116,96 por el segundo) y si posterior a la 43 del año 2019 pero anterior a la 16 del 2020 el importe será de 20.095,36 GBP (12.210,31 € por el primero y 7.885,05 € por el segundo) y así sucesivamente.

En este aspecto se estima el recurso interpuesto.' En el presente caso, solamente se aportan los contratos de mantenimiento de los contratos celebrados el 23 de septiembre de 1996 y 14 de mayo de 1997, por lo que ni siquiera se aportan dichos contratos como se ha dicho. En relación con el anexo aportado de 9 de mayo de 2002, es posterior a la Ley 42/1998 y supone una novación de los contratos anteriores, por lo que no puede prosperar la solicitud de que se computen los años disfrutados por los demandantes en virtud de dichos contratos. Compartiendo esta Sala los fundamentos y la regla de cálculo utilizada por el juzgador de instancia para establecer los efectos de la nulidad, por lo que se desestima este motivo de apelación.



SEXTO.- Modificación del plazo de duración del régimen de indefinido a cincuenta años, doctrina de los actos propios, la ley 42/98 y la duración por tiempo indefinido y el régimen preexistente en el complejo Playa Amadores.

Tomando nuevamente como referencia la sentencia dictada por esta Sala el 11 de junio de 2018 , en la misma ya estableciamos que: 'En relación a la duración indefinida del régimen sobre el que se constituyó el derecho de los actores ciertamente esta Sección 5, y al contrario de la sección 4ª, siempre ha mantenido distinta interpretación de la disposición adicional segunda (apartado 2 §3) de la LATBI que dispone: '(...) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida' [Los números entre corchetes son nuestros al igual que el destacado].

Hemos inicialmente considerado que dicha disposición venía a recoger las tres posibilidades de adaptación de un régimen preexistente; la primera [que entendíamos permitía el acotado anterior 1] en la que todo el régimen es idéntico al previamente constituido, esto es, en el que la enajenación de los derechos a transmitir en el futuro serán idénticos a los ya enajenados; la segunda [acotado 2] en el que el régimen sería dual al coexistir de un lado los aprovechamientos transmitidos antes de la adaptación con el régimen previo junto a la los nuevos aprovechamientos transmitidos posteriormente [de ahí que la citada disposición establezca que '...sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados'] y, finalmente, [acotado 3] que todo el régimen se transforme al nuevo régimen de aprovechamiento que establece dicha Ley [supuesto éste en el que incluso la disposición permitía, así entendíamos, el mantenimiento de la duración que tenía en régimen preexistente, incluso si era indefinida].

El apartado 3 de dicha disposición transitoria segunda decía que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto' lo que la Sala venía entendiendo en el sentido de que en relación a la duración del régimen adaptado debía preverse expresamente en la escritura de adaptación su duración (incluso, en su caso, como indefinida) y que, en su defecto y salvo que el régimen preexistente fuera de duración inferior se reduciría a cincuenta años.

De hecho la Exposición de Motivos de la LATBI nos ilustraba diciendo que: '(...) VII - En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos.

Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del art. 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente' [El destacado es nuestro].

Sin embargo, nos hemos visto obligados a modificar el criterio anteriormente referido y considerar ahora la nulidad del contrato de 'aprovechamiento por turno' celebrado una vez entrada en vigor la LATBI cuando, no obstante la adaptación del régimen preexistente, el nuevo turno sea enajenado en forma 'indefinida' en contradicción con el régimen temporal (de tres a cincuenta años) establecido en el art. 3.1 de dicha Ley, en los términos que así se dispuso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, nº 774/2014 cuya doctrina se mantiene constante hasta la actualidad siendo buena muestra la reciente STS de 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 que señala que: " Esta sala ha reiterado que la fijación de un plazo en los contratos de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno es un elemento esencial del contrato, exigido por el art. 3 y cuya falta determina la nulidad del contrato por aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998 .

Esta exigencia de determinación de la duración es aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de la ley, como ya dijo la sentencia 192/2016, de 29 de marzo (seguida de otras muchas, como las sentencias 633/2016, de 25 de octubre , 516/2017, de 22 de septiembre y 629/2017, de 21 de noviembre , 633). Hasta el punto de que se aplica también, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad ( Sentencias 774/2014, de 15 de enero , 96/2016, de 19 de febrero de 2016 ).

La sentencia 192/2016, de 29 de marzo dijo: 'Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.' En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que 'para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción'; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración'.

En consecuencia, por este motivo, procede declarar la nulidad de los contratos litigiosos. " Desde luego tal doctrina constante, que no se olvide complementa el ordenamiento jurídico - art. 1.6 CC - no puede quedar mermada a través del informe de la DGRN presentado junto a la contestación (documento n.º 25; folios 236 y sig.); informe que no pasa de ser una autorizada expresión de la opinión de su autor en orden a la interpretación de la norma pero que, desde luego, no obstante el respeto que merece, no puede desautorizar la más alta interpretación que de las normas ostenta nuestro Tribunal Supremo.

En consecuencia se desestiman las pretensiones aducidas por los apelantes.

SÉPTIMO.- Derogada Ley 42/1998.

Como ya dijimos en la referida sentencia de junio: 'En fin, difícilmente pudiera considerarse la derogación de la Ley 42/98 (operada por la Ley 4/2012) a efectos de su inaplicación cuando la nulidad opera siempre con efectos ex tunc y, por ello, siendo nulo el contrato a fecha de su celebración por contrariar a la ley vigente (Ley 42/98) no puede recobrar su validez en un momento posterior (los contratos nulos de pleno derecho no pueden ser convalidados) al publicarse la Ley 4/2012 que únicamente podría afectar (regular) a los contratos anteriores que no fueran nulos.' OCTAVO.- Prescripción de la acción.

Comparte esta Sala lo razonado por el juzgador de instancia, ya que al tratarse de un supuesto de nulidad de pleno derecho o inexistencia contractual, no cabe la apreciación de la excepción de prescripción de la acción, por lo que se desestima la misma.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación; FALLO 1.-. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las entidades mercantiles PUERTO CALMA MARKETING, S.L. y VISTA AMADORES, S.L. contra la sentencia de fecha de 7 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancian.º 4 de lSan Bartolomé de Tirajana en el juicio ordinarionº 17/2016yla confirmamos; 2. Imponemos alapelante las costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.