Sentencia CIVIL Nº 617/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 307/2018 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ Santiago de Compostela nº 100
Teléfono: 91 4931988/89
ROLLO DE APELACIÓN: 307/18
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 508/2016.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.
Parte apelante: AGRUPACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES PROVINCIALES DE ADMINISTRACIONES DE
LOTERÍAS (ANAPA)
Procurador: Don Ángel Martín Gutiérrez.
Letrado: Don Miguel Hedilla de Rojas.
Parte apelada: 'SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SME, S.A.'
Defensa y representación: Abogado del Estado.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
SENTENCIA Nº 617/2019
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en
materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso
de apelación, bajo el núm. de rollo 307/18, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017
dictada en el juicio ordinario núm. 508/2016, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, AGRUPACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES PROVINCIALES
DE ADMINISTRACIONES DE LOTERÍAS (ANAPA); y como apelada, 'SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y
APUESTAS DEL ESTADO SME, S.A.', ambas representadas y defendidas por los profesionales antes
relacionados.
Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de AGRUPACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES PROVINCIALES DE ADMINISTRACIONES DE LOTERÍAS (ANAPA) contra la entidad 'SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SME, S.A. ' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaba su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia por la que: '... se acuerde conforme a los artículos 71 , 252 Y 399.5 de la LEC en relación con el artículo 32.1.1 ª a 4 ª y 2 de la Ley 3/1991 , tener por ejercitadas y acumuladas los siguientes pronunciamiento: Primero.- Se declare la deslealtad en la comercialización por SELAE del décimo preimpreso por terminal por ser actos contrarios a la competencia y por tanto desleales y subsiguientemente: 1º.- Se declare nula de pleno derecho el comunicado del Director de Operaciones de Juego de SELAE, de 24 de septiembre de 2015 por el que se puso en marcha la prueba piloto y comercialización del décimo de Lotería Nacional por terminal mediante impresora.

2º.- Se declare nula de pleno derecho la comunicación del Director de Operaciones de Juego de SELAE, de 23 de noviembre de 2015 por el que se establece la puesta en marcha de la venta de décimos preimpresos de Lotería Nacional emitidos por impresora.

Segundo.- Se decrete el cese irrevocable de la comercialización y venta al público de los décimos de lotería Nacional preimpreso por terminal en los Puntos de Venta Mixto de la red comercial de SELAE.

tercero.- Se ordene por este tribunal la publicación de la sentencia en la parte que se estime, con cargo a la sociedad demandada.'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2017 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Desestimo la demanda promovida por la representación procesal de ANAPAL contra SELAE, con imposición en costas a la parte actora.'.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que una vez admitido por el mencionado juzgado, se opuso la demandada Tramitado el recurso en forma legal ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 19 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad AGRUPACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES PROVINCIALES DE ADMINISTRACIONES DE LOTERÍAS (en lo sucesivo, ANAPA) formuló demanda contra la mercantil 'SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SME, S.A. ' (en lo sucesivo, SELAE) ejercitando una pluralidad de acciones con muy diversos fundamentos a los que luego se aludirá.

La demanda se construye sobre un hecho muy concreto: que SELAE ha autorizado la venta de unos resguardos de lotería a través de los denominados puntos de venta mixtos que de facto son décimos tradicionales de lotería cuando contractualmente la venta de los décimos tradicionales está atribuida en exclusiva a los puntos de venta integrales de loterías (Administraciones de Loterías).

Se destaca en la demanda que conforme al artículo 5.2 (i) del Contrato de Servicios de Gestión de Venta de Loterías y Apuestas (documento nº 3 de la demanda) que la SELAE tiene suscrito con los gestores de los Puntos de Venta Integrales de Loterías (punto de venta dedicado única y exclusivamente a la venta de productos de SELAE), éstos tienen reconocido con carácter exclusivo la venta de Lotería Nacional en formato tradicional, esto es, el décimo físico como título al portador, y que ya de por sí, es un 'documento pre-impreso'.

Por el contrario, en el artículo 3 apdo. 2.2 e) de los contratos que SELAE tiene suscritos con los gestores de Puntos de Venta Mixtos (puntos de venta que desarrollan una actividad principal diversa - bar, papelería, etc...-, pero distinguible y no concurrencial con los Servicios de Punto de Venta Integrales) se prohíbe a los referidos puntos de venta la comercialización de la Lotería Nacional en el formato tradicional, estando sólo autorizados para la venta mediante los denominados 'resguardos' emitidos por el terminal en los términos del contrato (documento nº 4 de la demanda).

La parte actora considera que si bien desde el año 2009 SELAE estableció la venta de Lotería Nacional mediante resguardos que se pueden adquirir tanto en los Puntos de Venta Integrales de Loterías como en los Puntos de Venta Mixtos, siendo el resguardo muy diferente y distinguible del décimo tradicional, hasta el punto de que inicialmente ese resguardo era muy similar al del resto de los juegos como el de La Primitiva o el Euromillón, a partir de mediados de 2015, SELAE ha modificado el formato del resguardo, haciéndolo muy similar al décimo tradicional, de modo que de facto se ha autorizado a los Puntos de Venta Mixtos la venta de décimos de Lotería Nacional en formato tradicional en tanto que los nuevos resguardos son exactamente décimos preimpresos que, como soporte físico, tienen idéntico formato, configuración, características y estampación que los décimos tradicionales de Lotería Nacional.

Sobre la base de estos concretos hechos, en la demanda se aludía, sin la exigible precisión, a una pluralidad de ilícitos fundados en la Ley de Competencia Desleal y en la Ley de Defensa de la Competencia que se aliñaban además con la invocación de infracciones contractuales y legales, con cita de innumerables preceptos de múltiples textos legales.

Así, la parte actora consideraba en la demanda que la conducta de la demandada integraba actos de competencia desleal de los artículos 4 (cláusula general), 5 (actos de engaño), 6 (actos de confusión), 10.e (actos de comparación), 11 (actos de imitación), 15.1 y 2 (violación de normas) y 16 (actos de discriminación y dependencia económica) de la Ley de Competencia Desleal.

Tras el recorrido por la Ley de Competencia desleal sin explicar cómo una conducta pueda integrar simultáneamente los numerosos ilícitos invocados y que son meramente enunciados sin subsumir adecuadamente los hechos en los diversos actos desleales que se imputaban a la demandada, la actora también menciona como infringidos los artículos 101 (acuerdos colusorios) y 102 (abuso de posición dominante) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y los paralelos artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, limitándose a la cita y transcripción de los preceptos sin ofrecer explicación alguna del encaje de la conducta analizada en las normas invocadas y sin analizar los requisitos para su apreciación.

Por último, se reprocha por la actora -que no costa que sea parte en contrato alguno firmado con SELAE- el incumplimiento por la demandada de los contratos que tiene suscritos tanto con los gestores de los Puntos de Venta Integrales de Loterías como con los gestores de los Puntos de Venta Mixtos, citando y transcribiendo una amplia gama de preceptos del Código Civil.

Con los señalados fundamentos de derecho la parte actora deduce las peticiones que constan en el suplico de la demanda, literalmente transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de esta resolución, del que cabría deducir que, en realidad, sólo se ejercitaban acciones fundadas en la Ley de Competencia Desleal, concretamente la declarativa, la de cesación y publicación de la sentencia, a las que se acompañaban dos peticiones adicionales de difícil calificación pero vinculadas a la acción declarativa de deslealtad en la comercialización del nuevo formato de resguardo que la actora denomina décimo preimpreso, consistentes en la declaración de nulidad de pleno derecho de dos comunicados del Director de Operaciones de Juego de SELAE de fecha 24 de septiembre de 2105 y 23 de noviembre de 2015, por los que, respectivamente, se acordó realizar la prueba piloto y comercialización del nuevo resguardo y la puesta en marcha definitiva del mismo.

En el acto de la audiencia previa, el juez que la presidió solicitó a la parte demandante que precisara qué acciones se ejercitaban en la demanda. Con cierta confusión, el letrado de la parte actora indicó primeramente que solo se ejercitaban acciones de competencia desleal (00:01:04 y siguientes de la grabación), para, luego, añadir que también ejercitaba acciones de impugnación de decisiones societarias, y ante la insistencia de juez sobre las acciones de Defensa de la Competencia, indicó que debía analizarse en primer lugar el abuso de posición de dominio conforme a la Ley de Defensa de la Competencia y luego los actos de competencia desleal (00:04:50 y ss de la grabación), concretando, por último, que respecto de los actos de competencia desleal se invocaba realmente el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal, esto es, la cláusula general (00:14:56 y ss de la grabación).

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda, en los términos en que quedó delimitada en la audiencia previa, al no apreciar que la conducta imputada a la demandada integrara abuso de posición dominante, estando en todo caso amparada por el artículo 4 de la Ley de Defensa de la Competencia, ni un acto de competencia desleal del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal. La sentencia tampoco aprecia incumplimiento alguno, directa o indirectamente, relacionado con la deslealtad que se denuncia, destacando que no es competente para analizar incumplimientos contractuales por infracción del Código Civil y, en su caso, que no aprecia incumplimiento contractual alguno de la demandada.

Frente a la sentencia se alza la parte demandante con base en las siguientes alegaciones: a) vulneración de los artículos 218 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que el juez ha sentenciado basándose más en las aclaraciones efectuadas en la audiencia previa que en el principio iura novit curia dando lugar a una sentencia incongruente e imprecisa con relación a las peticiones de la demanda, sin que, en realidad, entre al fondo del asunto, atribuyendo a la sentencia un carácter más bien procesal y formal; b) incongruencia de la sentencia porque el juez dice que no es competente para las acciones contractuales para luego rechazar la alegación de la parte actora con esa base contractual porque no es competente y porque no ha existido incumplimiento; c) infracción del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia al ser imputable a la demandada una actuación que integra abuso de posición dominante; y d) suficiencia de la deslealtad para apreciar un acto de competencia desleal.

Conviene aclarar que la última de las alegaciones del recurso se dedica a justificar la pertinencia de la admisión de determinadas pruebas, solicitadas y denegadas en la instancia precedente, que se reiteraron con el recurso, cuestión que ha quedado zanjada por el auto de este tribunal de fecha 19 de febrero de 2018, por el que se denegó la prueba propuesta por la parte apelante.

La parte demandada se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En la primera de las alegaciones del recurso la parte actora considera que la sentencia vulnera los artículos 218 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al entender que el juez ha dictado la sentencia basándose más en las aclaraciones efectuadas en la audiencia previa que en el principio iura novit curia dando lugar a una sentencia incongruente e imprecisa con relación a las peticiones de la demanda, sin que, en realidad, entre al fondo del asunto, teniendo aquélla más bien un carácter procesal y formal.

La sentencia ni es incongruente ni vulnera el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En los términos en que estaba redactada la demanda, cuestión a la que ya hemos hecho referencia, era imprescindible que en la audiencia previa quedaran claramente fijadas las pretensiones del actor, aclarando qué acciones ejercitaba y el fundamento jurídico en que se apoyaban.

A solicitud del juez, el letrado de la parte actora, tras indicar que no era él quien había redactado la demanda, precisó, en lo que ahora interesa, que consideraba que debía examinarse en la sentencia la existencia de una conducta constitutiva de abuso de posición dominante prohibida por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y un acto de competencia desleal del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal.

No puede reprocharse al juez, en consecuencia, que en la sentencia analice las acciones ejercitadas por el actor en los términos en que quedaron delimitadas en la audiencia previa so pretexto del principio iura novit curia.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de marzo de 2007, con cita de la de 14 de marzo de 2005 'desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , tiene declarado este Tribunal que si se produce una completa modificación de los términos del debate procesal puede darse una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa, pues la Sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae (FFJ 1 y 2).

La posterior STC 177/1985, de 18 de diciembre , precisó que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión (FJ 4).

No quiere ello decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas.

Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones.

Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión'.

Esta doctrina ha sido reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3; 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4; 27/2002, de 11 de febrero, FJ 3; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2; o 110/2003, de 16 de junio, FJ 2).

Tampoco puede el juez bajo el amparo del principio iura novit curia, variar la causa de pedir ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2006 y 8 de octubre de 2019, entre otras muchas), recordando la sentencia del Alto Tribunal de 7 de junio de 2018 que: 'La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia , descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

En definitiva el principio iura novit curia no faculta al juez a analizar ilícitos competenciales o concurrenciales distintos de los introducidos por la parte actora en su demanda en los concretos términos que quedaron depurados en el acto de la audiencia previa, lo que, de permitirse, causaría manifiesta indefensión a la parte demandada. '.

Por lo demás, si el apelante consideraba que la sentencia había omitido pronunciarse sobre algún ilícito competencial o concurrencial debió denunciar la infracción procesal mediante el oportuno complemento de sentencia y al no hacerlo no puede ahora pretender la subsanación de la omisión en segunda instancia ( artículos 459 y 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008, 16 de diciembre de 2008 y 28 de junio de 2010).



TERCERO.- Mediante la segunda de las alegaciones del recurso la parte apelante imputa a la sentencia incongruencia porque el juez razona que no es competente para conocer de las acciones contractuales, para luego rechazar la alegación de la parte actora con esa base contractual porque no es competente y porque afirma que no ha existido incumplimiento contractual.

En realidad, más que incongruencia lo que parece que quiere poner de manifiesto el apelante es la incoherencia o contradicción que supone afirmar que el juez no es competente para analizar incumplimientos contractuales, para luego indicar que los va a analizar, rechazándolos porque no es competente y porque no aprecia que se hayan producido.

Aun cuando podría haberse expresado con un poco de más de claridad, el pasaje de la sentencia ahora analizado (cuarto de los fundamentos de derecho), lo que razona es que los jueces de lo mercantil no son competentes para conocer de incumplimientos contractuales con fundamento en el Código Civil -afirmación con la que muestra su conformidad el apelante- pese a lo cual, con ánimo de exhaustividad, el juez considera que debe hacer un pronunciamiento expreso 'al quedar indirectamente unido al objeto del proceso' y concluye que 'no se aprecia incumplimiento alguno directa o indirectamente relacionado con la deslealtad', esto es lo único que se analiza es si los incumplimiento alegados podían integrar un acto desleal.

En definitiva, lo que se razona es que los Juzgados de lo Mercantil carecen de competencia objetiva para conocer de incumplimientos contractuales con fundamento en el Código Civil y que no se aprecia ningún incumplimiento relacionado directa o indirectamente con actos desleales. En el primer fundamento de derecho cuando el juzgador delimita el objeto de enjuiciamiento, precisa que lo que va a analizar es la alegada infracción contractual en tanto que 'conexa' a la deslealtad de la conducta de la demandada, esto es, no se pretende abordar ni se aborda acción contractual alguna.

Además, en la demanda, a la vista del suplico, realmente no se ejercita ninguna acción de incumplimiento contractual -ni parece que pudiera estar legitimada la actora- por lo que ni siquiera se concreta en qué consiste la incongruencia denunciada ni cabe declarar la nulidad de fundamentos de derecho como se pide en el suplico del recurso de apelación.



CUARTO.- La sentencia apelada rechaza la infracción de la prohibición de abuso de posición dominante del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia porque en la demanda la conducta se alega de forma genérica, limitándose la demandante a transcribir el reseñado artículo, sin analizar el supuesto de hecho con relación al precepto invocado. Añade la sentencia que, en todo caso, la prohibición quedaría excluida de conformidad al artículo 4 de la Ley de Defensa de la Competencia porque la conducta resultaría de la aplicación de una ley, invocando al efecto el Real Decreto 13/2010, de 3 de diciembre, ratificado por la Disposición Adicional 40ª de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado (declarada inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 152/2014, de 25 de septiembre) y, definitivamente, mediante la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio. Por último, la sentencia aprecia diferencias sustanciales entre el resguardo y el décimo tradicional tanto en su impresión como en su denominación.

Prescindiendo del segundo de los argumentos de la sentencia, en tanto que ninguna de las normas invocadas determina que la venta de los décimos tradicionales de lotería se realice a través de los Puntos de Venta Mixtos, sino que atribuyen a SELAE el ejercicio de la totalidad de las facultades que tenía atribuida la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado, antes Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, para la gestión exclusiva de los juegos titularidad estatal, lo que no da cobertura a cualesquiera actos que pudieran realizarse en ejercicio de su competencia, el tribunal participa de la decisión desestimatoria de la demanda.

Como acertadamente razona la sentencia apelada, el actor en la demanda se limitó a citar y transcribir el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia sin introducir ni analizar los elementos fácticos y jurídicos determinantes de la prohibición de abuso de posición de dominio.

En la demanda no se define cuál es el mercado relevante. Tampoco se afirma ni se justifica la posición de dominio de la demandada en el mercado previamente definido desde el punto de vista territorial y de producto.

Finalmente, no se precisa en qué ha consistido el abuso de esa posición de dominio que genéricamente se imputaba a la demandada, determinante de la distorsión de la competencia.

Como es obvio, las anteriores exigencias no se colman con la transcripción del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, junto con el de otras muchas normas de variados textos legales, precedido de la narración de unos hechos que la parte no subsume en el ilícito ahora analizado.

Por otra parte, debemos recordar que lo que sanciona el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia no es la existencia de una posición de dominio en el mercado relevante sino la explotación abusiva de la misma.

La aplicación de la prohibición del citado artículo 2 no nace de la mera constatación de la posición dominante de una empresa en un mercado determinado sino del abuso de esa posición, que se configura con carácter netamente objetivo.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con relación al contenido del actual artículo 102 TFUE, el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que obstaculizan, recurriendo a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de dicha competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 91; de 9 de noviembre de 1983, Michelín/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 70; de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión, C-62/86, Rec.

p. I-3359, apartado 69; y de 30 de septiembre de 2003, Manufacture française des pneumatiques Michelín/ Comisión, T-203/2001, párrafo 54; sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T-228/97, Rec. p. II-296, 9, apartado 111).

Resulta un auténtico sofisma pretender mantener el monopolio de la venta de los décimos tradicionales de lotería invocando normas de Defensa de la Competencia, en tanto que lo que precisamente pretende la actora es proteger su exclusiva contractual en la venta de los referidos décimos tradicionales, que además, a pesar de sus alegaciones, es respetada por la demandada, como veremos a continuación, con lo que se diluye por completo tanto el ilícito invocado como el de competencia desleal por vulneración de la cláusula general.

Destacar además que, en realidad, en el suplico de la demanda no se formuló ninguna petición con fundamento en la Ley de Defensa de la Competencia, sino que, con fundamento exclusivo en la Ley de Competencia Desleal, se ejercitó la acción declarativa de deslealtad, la de cesación y la de publicación de la sentencia.

En la audiencia previa no se modificó el suplico de la demanda por lo que difícilmente podrían acogerse las peticiones efectuadas con base en la apreciación de la infracción de la prohibición de abuso de posición de dominio, modificándose en el suplico del recurso las peticiones deducidas en la demanda cuando pide que se 'declare vulnerada la normativa de defensa de la competencia'.

Por otra parte, con el escrito de interposición del recurso de apelación se pretenden subsanar las manifiestas deficiencias de la demanda, introduciendo cuestiones nuevas vedadas por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se afirma, primero, que: 'SELAE impone a los Administradores de Loterías la venta de lo que se llama Nuevo Resguardo o mejora del Ticket de Lotería Nacional en noviembre de 2015 en forma de prueba piloto, lo que supuso una imposición de condiciones comerciales de un producto ya existente', que según la apelante (con evidente desacierto) considera que tiene encaje en el artículo 2.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia, esto es, la imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos; y, en segundo lugar, que las Administraciones de Lotería vienen obligadas por ley al cumplimiento de determinadas medidas de seguridad y al mantenimiento de una póliza de caución, a las que no están obligados los establecimientos de la red mixta, lo que, a su juicio, implica la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes ( artículo 2.1.d de la Ley de Defensa de la Competencia).



QUINTO.- La sentencia apelada rechaza la concurrencia del ilícito competencial del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal porque considera que en la demanda no se menciona ni se analizan los requisitos que determinan la incardinación de la conducta imputada en la cláusula general, lo que es razón suficiente para desestimar la demanda, añadiendo que no ha quedado acreditada la suficiencia de la deslealtad ya que la finalidad de la demandada es potenciar el servicio de juego encomendado por el Estado tanto a través de los Puntos de Venta Integrales como de los Mixtos. También destaca que la demandada respeta la exclusividad de los Puntos de Venta Integrales para la venta de los décimos tradicionales percibiendo diferencias con los resguardos tanto en el papel, la configuración y la denominación.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 resume -con referencia a la numeración anterior a la reforma de la Ley de Competencia Desleal efectuada por la Ley de 30 de diciembre de 2009- la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación y aplicación de la cláusula general en los siguientes términos: '1º. Que el precepto está reservado a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los arts. 6 a 17 de la propia Ley (arts. 23 de mayo de 2.005; 24 de noviembre y 29 de diciembre de 2.006; 10 de octubre y 28 de noviembre de 2.007; 19 y 28 y 29 mayo de 2.008); 2º. Que no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que entraña una norma completa (S. 29 de diciembre de 2.006 ), por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra norma ( SS. 7 de junio de 2.000 , 23 de junio y 28 de septiembre de 2.005 ). Su plena autonomía se manifiesta en que no puede valorarse en relación con los actos típicos de los arts. 6 a 17, pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos ( SS. 20 de febrero y 4 de septiembre de 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ), de ahí que quepa rechazar de plano todo planteamiento que pretenda configurar el ilícito general como una versión de los tipos específicos modalizados por un comportamiento contrario a la buena fe objetiva ( SS. 22 de febrero y 11 de julio de 2.006 ; 19 y 29 de mayo y 8 de julio de 2.008 ); 3º. El precepto comprende los actos realizados en el mercado (trascendencia externa) con fines concurrenciales (idóneos para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero) que, no estando tipificado, suponga una deslealtad por ser objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe objetiva, la cual actúa como un estándar o patrón de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico a las circunstancias concretas, es decir, conforme a los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena ( SS. 16 de junio de 2.000 ; 15 de junio de 2.001 ; 19 de febrero de 2.002 ; 14 de julio de 2.003 ; 21 de octubre de 2.005 ; 14 de marzo de 2.007 ). Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no 'mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado' ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ); y, 4º. La infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2.006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (S. 19 de mayo de 2.008)'.

Aclarado lo anterior, en el recurso no se combate el primero de los argumentos de la sentencia apelada que determina la desestimación de la demanda en tanto que fundada en la infracción del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal, esto es, la falta de mención y análisis de los requisitos que determinan la incardinación de la conducta en la cláusula general cuando, como acabamos de indicar, la infracción de la cláusula general exige identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta.

Por lo demás, compartimos el criterio de la sentencia apelada cuando afirma que mediante la venta de los nuevos resguardos no se vulnera la exclusiva de los Puntos de Venta Integrales de la venta de los décimos tradicionales a la vista de las diferencias existentes entre aquellos y estos.

Según las definiciones que figuran en los modelos de contrato que la SELAE suscribe con los gestores tanto de Puntos de Venta Integrales como de los Puntos de Venta Mixtos (documentos nº 3 y 4 de la demanda), el billete tradicional de Lotería Nacional es un documento de participación, dividido en diez partes o décimos, preimpreso, en soporte papel con la ilustración característica y tradicional, distinto del Resguardo de Lotería Nacional.

Por su parte, el resguardo de Lotería Nacional es un certificado o resguardo acreditativo de la participación en la Lotería Nacional, por medios electrónicos, telemáticos, interactivos, a distancia o presenciales distinto del billete de Lotería Nacional.

Basta la mera comparación de ambos documentos para constatar las evidentes diferencias entre los décimos tradicionales y los resguardos.

Reproducimos a continuación un décimo (documento nº 17 de la demanda) y un resguardo (documento nº 16 de la demanda).

Visualmente ambos documentos son completamente distintos.

El décimo presenta en la parte izquierda una ilustración que además cambia en cada sorteo mientras que el resguardo se reproduce siempre un bombo de lotería sobre un fondo azul característico de los resguardos.

El color de ambos documentos es completamente diferente, mientras que el del resguardo tiene una tonalidad azul, siempre la misma, el décimo cambia de color que no es coincidente con el del resguardo.

Sobre el número del décimo aparecen una serie de marcas que no se observan en el resguardo, ubicándose el código de barras en localizaciones diferentes.

En el reverso del resguardo no figura el resumen de los premios que sí se refleja en los décimos (documentos nº 16.2 y 17 de la demanda).

El papel de ambos documentos es diferente, siendo el del resguardo papel térmico para impresora, tal y como se indica en la demanda.

El décimo es un documento completamente preimpreso, disponible en la Administraciones de Lotería que se entrega al cliente que lo compra mientras que el resguardo se imprime en el momento de la compra sobre un papel en el que viene estampada una vitola que contiene las información gráfica común, efectuándose sobre el papel, en el momento de la compra, la impresión de los datos específicos del resguardo para el concreto sorteo de que se trate, incluida la impresión del correspondiente número (documento nº 10 de la demanda).

En definitiva y al margen de otras consideraciones, la comercialización por parte de la SELAE a través de los Puntos de Venta Mixtos del nuevo resguardo no integra un acto de abuso de posición de dominio ni de competencia desleal, dadas las evidentes diferencias que se observan entre el décimo tradicional de lotería y los reseñados resguardos.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Ángel Martín Gutiérrez en nombre y representación de AGRUPACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES PROVINCIALES DE ADMINISTRACIONES DE LOTERÍAS (ANAPA) contra la sentencia dictada el día 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 508/2016 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.