Sentencia CIVIL Nº 617/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 1047/2018 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4301442120168233002

Recurso de apelación 1047/2018 -U

Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Amposta (UPAD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 495/2016

Parte recurrente/Solicitante: Paulina

Procurador/a: MARIA MAGDALENA SANCHO BALADA

Abogado/a: Isabel Castell Sola

Parte recurrida: BBVA

Procurador/a: MARIA JOSEP MARGALEF VALLDEPEREZ

Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO

SENTENCIA Nº 617/2019

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona, 11 de diciembre 2019.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 1047/2018 frente a la sentencia de 29 enero 2018, recaído en Ordinario nº 495/2016, tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Amposta (UPSD), a instancia de Dña. Dña. Paulina, como demandante-apelante, y BANCO DE BILBAO VIZCAYA S.A., como demandado-apelado, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sancho Balada, en nombre y representación de Paulina frente a la entidad Banco Vizcaya Argentaria S.A., representada por la Procuradora Sra. Margalef Valldepérez, absolviendo a ésta última de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr. /a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza Dña. Paulina frente a la sentencia que desestima su pretensión de nulidad de las órdenes de compra de Deuda subordinada (21-11-2008) por importe de 60.000.-€, y participaciones preferentes (26-11-2009 y 10-2011) por la cifra de 2.000.-€ y 5.000.-€, posteriormente convertidas por el FROB en acciones de CATALUNYA BANC (hoy y en lo sucesivo BANCO DE BILBAO VIZCAYA) y recompradas por el FGD, debido a que no recibió la información adecuada sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos financieros adquiridos.

SEGUNDO.-El recurso objeta de nuevo la información ofrecida y que el test de conveniencia no es tal porque fue confeccionado por empleados de la entidad y las repuestas no responden a la realidad de lo acaecido ya que la apelante es una minorista (MiFID), mientras el banco opone caducidad de la acción, inexistencia de vicio y confirmación del negocio.

Para la mejor compresión de esta resolución hacemos las siguientes consideraciones.

A) Las participaciones preferentes son productos híbridos de capital, tienen carácter perpetuo, rentabilidad variable y no asegurada. Se trata de un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar pérdidas del capital invertido y los intereses. (Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficiente de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros).

No tienen garantía alguna del FGD y son productos de los denominados 'productos híbridos' de capital. Cotizan en el mercado secundario y oficial AIAF.

B) Las obligaciones subordinadas son valores de renta fija que sufren una postergación en el rango de prelación en los créditos en caso de concurso, situándose detrás de todos los acreedores comunes de la entidad e incluso de los subordinados cuyo crédito se hay recogido en escritura pública anterior a la emisión. A cambio de este mayor riesgo que asumen los compradores de bonos subordinados, suelen ofrecen una rentabilidad mayor a la del mercado de renta fija estricto, con el objetivo de atraer y captar los inversores y compensar el menor rango y peor orden de prelación de cobro.

No tienen garantía alguna del FGD y son productos, como las participaciones preferentes, de los denominados 'productos híbridos' de capital. Cotizan en el mercado secundario y oficial AIAF.

C) Por Resolución del FROB de 7 junio 2013 fueron convertidas tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas en acciones de Catalunya Banc y recompradas por el FGD percibiendo en fecha 19-7-2013 las siguientes sumas:

a) La cifra de 2.328,37.-€ por las participaciones preferentes.

b) La cifra de 46.547,09.-€ por la deuda subordinada.

D) Aunque es ya una cuestión jurídica, la actora era una cliente minorista y los productos contratados son complejos (art. 78 bis y art. 2, letra C de la LMV).

TERCERO.-Las cuestiones planteadas con las siguientes:

1. Caducidad de la acción.

La demanda fue presentada en fecha 9-12-2016 y la liquidación por el FGD se realiza en 2013 de manera que no ha transcurrido el plazo de cuatro años establecido por el art. 1301 CC.

2. Vicio consentimiento.

La carga de la prueba del deber de información corresponde a la entidad financiera que presta el servicio de inversión, dada la asimetría informativa existente entre profesional y minorista ( STS 16 septiembre 2015, entre otras). Esta información debe ser veraz, completa, exacta, comprensible y ofrecida con la necesaria antelación para que el cliente tenga un conocimiento adecuado del producto que va a contratar y los riesgos asociados al mismo ( STS Pleno 12 enero 2015).

La Sala entiende que la entidad financiera no ha cumplido con el mandato legal que el Art. 79 bis de la LM Valores (MiFID) impone a las entidades que prestan servicios de inversión, y ello por las siguientes razones:

a) La falta de conocimientos financieros de la actora (estudios medios), la no realización de un verdadero test de conveniencia con respuestas estereotipadas a pesar de su obligatoriedad (art. 79 bis. 7 LMV), y la caracterización del producto como conservador cuando es de riesgo presume falta de información ( STS 15 diciembre 2014 y 10 diciembre 2015).

b) No hay prueba alguna de ninguna otra información que sobre el producto contratado se haya proporcionado a la demandante más allá de un folleto informativo que no cumple con esta exigencia (art. 79 bis.3 LMV).

c) Que la actora haya tenido unas pequeñas inversiones sucesivas en Participaciones Preferentes no exime a la entidad financiera de cumplir con sus deberes de información en cada caso concreto ( STS 18 abril 2013).

No se acredita, en suma, que hubo información del riesgo de capital, intereses, liquidez y emisor con lo que queda definida la falta de información sobre los productos contratados y el error-vicio en la prestación del consentimiento, que es excusable.

3. Confirmación del contrato por la venta de títulos e imposibilidad de restitución.

La tesis de la entidad recurrente es que, habiendo acudido voluntariamente Dña. Paulina a la oferta voluntaria de compra de las acciones de Catalunya Banc S.A. por el Fondo de Garantía de Depósitos, una vez se produjo la conversión obligatoria de las participaciones preferentes, estaríamos ante un supuesto de confirmación del negocio ( art. 1.309 y ss. C. civil).

Las medidas acordadas por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) el 7 junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc S.A. entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD (Fondo de Garantía de Depósitos) con una quita, están intima e indisolublemente unidas.

A pesar de que el artículo 43.2 de la Ley 9/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, y que el art. 49 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada, la realidad es que la demanda de D. Horacio y Dña. Marí Juana, no se funda en ninguna de esas circunstancias, sino que reclama el perjuicio derivado del incumplimiento por la entidad emisora de las Participaciones Preferentes en los instantes previos a la contratación de ese producto.

El canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de estas al FGD, aceptada por la actora el 10 julio de 2013 y liquidada el 17 julio siguiente, no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las preferentes años antes. Dicha venta sólo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción del vencimiento a largo plazo de los títulos y la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario AIAF por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc S.A. debido a su delicada situación financiera.

En consecuencia, el perjuicio patrimonial de la actora ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la recuperación máxima posible de la liquidez de su inversión.

Resulta evidente con lo expuesto la propagación de los efectos de la nulidad del negocio inicial a la posterior conversión obligatoria y la venta voluntaria de las acciones resultantes de la conversión al Fondo de Garantía de Depósitos, esto es, la continuada influencia de la causa en los tres negocios, funcionalmente conectados, de la nulidad del primero a los otros dos, doctrina acogida por la jurisprudencia y que se condensa en el aforismo: 'quienes juntos nacieron juntos caerán' ( STS 17 junio 2010).

En lo demás, se alega por Banco de Bilbao S.A. la imposibilidad de que los demandantes devuelvan los títulos ya enajenados. Este planteamiento es erróneo, porque como ya explicamos lo que reclaman los actores es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero que ha perdido una parte importante de su valor y hace responsable de ello a la entidad que le oferto/asesoró la contratación, y este perjuicio se concreta en la diferencia entre el precio pagado por las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas y el obtenido por la venta de sus acciones, esto es, la suma de 8.006,95.-€.

4. Intereses legales.

La entidad recurrente sostiene que la nulidad debe comportar la restitución de las prestaciones respectivas de las partes. Esto es, Banco de Bilbao Vizcaya S.A. deberá devolver el importe de la inversión inicial, más sus intereses al tipo del interés legal del dinero desde la fecha de la contratación, pero la actora tendrá que restituir el importe de los rendimientos percibidos desde el momento de la inversión inicial, todo ello incrementado en el interés legal del dinero, pues de otra manera se estaría produciendo un enriquecimiento injusto en su favor que sería doble: el percibir un interés (el legal del dinero) y no devolver los rendimientos percibidos.

Esta cuestión, aun no suscitada en términos tan concretos en la instancia, se relaciona con los efectos legales del art. 1303 CC y la devolución de los intereses legales desde la fecha de cada una de las adquisiciones.

El art. 1303 CC establece los efectos legales de la nulidad de un negocio declarando que los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiere sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses. Este precepto tiene un carácter taxativo pues la obligación de devolver no nace del contrato sino de la Ley ( STS 22 noviembre 1983), y además es aplicable de oficio ( STS 15 noviembre 2011). Por consiguiente, la entidad financiera debe devolver sólo el capital no reintegrado por el FGD y los intereses legales operaran desde la fecha de la suscripción de los contratos anulados pues ese es el efecto legal establecido, y para evitar el enriquecimiento injusto la actora deberá restituir los rendimientos percibidos con sus intereses desde la fecha en que se produjeron.

5. Conclusión.

Banco de Bilbao-Vizcaya S.A. debe ser condenado a restituir 18.124,54.-€ y al abono del interés legal del capital integro (67.000.-€) invertido por la apelante desde la fecha de la suscripción o compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, en el bien entendido que dicho interés debe ser calculado a partir del 19 julio 2013 [fecha de liquidación de la compra de las acciones por el FGD] ya solo sobre el capital pendiente de restitución.

La apelante deberá compensar o restituir los rendimientos percibidos por las inversiones desde la fecha en que los percibió con sus intereses legales hasta su pago.

CUARTO.- Régimen de costas.

Al estimarse el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC), tampoco sobre las de instancia por estimación parcial de la demanda ( art. 394 LEC).

Fallo

EL Tribunal decide:

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por Dña. Paulina frente a la sentencia de 29 enero 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2, de Amposta, en Procedimiento Ordinario nº 495/2016, que se revoca en el sentido de que el capital a devolver por la demandado BANCO DE BILBAO-VIZCAYA S.A. es la suma de 18.124,54.-€ y los intereses legales debidos a la actora operaran desde la fecha de adquisición de cada una de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, en el bien entendido que dicho interés debe ser calculado a partir del 19 julio 2013 [fecha de liquidación de la compra de las acciones por el FGD] ya solo sobre el capital pendiente de restitución, con devolución por la actora de los rendimientos percibidos y sus intereses, sin costas.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas del recurso.

Con devolución del depósito constituido

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- Disposicion Final 16ª LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veintes días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.