Sentencia CIVIL Nº 617/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 636/2020 de 12 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0811442120178076526

Recurso de apelación 636/2020 -R1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 568/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012063620

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012063620

Parte recurrente/Solicitante: Demetrio

Procurador/a: Teresa Marti Amigo

Abogado/a: Mª Montserrat Ribas Martinez

Parte recurrida: Maribel

Procurador/a: Juan Jimenez Moron

Abogado/a: Francisco Javier Moya Checa

SENTENCIA Nº 617/2021

Magistradas:

Dª Ana Mª García Esquius Dª Mercedes Caso Señal (Ponente)

Dª Bibiana Segura Cros

Barcelona, 12 de noviembre de 2021

Ponente: Dª Mercedes Caso Señal

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 5 de octubre de 2020 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 568/2019 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Teresa Marti Amigo, en nombre y representación de Demetrio contra la Sentencia de 26/05/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Juan Jimenez Moron, en nombre y representación de Maribel.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª Teresa Martí Amigó, en nombre y representación de D. Demetrio contra Maribel, debo en relación con la modificación de las medidas definitivas de Divorcio en relación con los hijos menores, modificar únicamente en cuanto al Régimen de visitas y pensión de alimentos en los siguientes términos:

Respecto a visitas en días intersemanales, el Sr. Demetrio podrá tener en su compañía a sus tres hijos menores de edad de dos días intersemanales, estableciéndose los martes desde la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada en el centro escolar y los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada en el centro escolar Esto supone una modificación en cuanto a la pensión de alimentos a abonar por el Sr. Demetrio, fijándose la cantidad de 140 euros mensuales por cada hijo, lo que supone un total de 420 euros mensuales en total.

Se mantienen el resto de pronunciamientos estipulados en la Sentencia de Divorcio seguidos con nº 471/17. Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes por el seguimiento de esta instancia.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes por el seguimiento de esta instancia.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/11/2021.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilstma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Caso Señal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Demetrio recurso de apelación contra la sentencia recaída en autos de modificación de efectos 568/10 en la que se desestima su petición de guarda compartida pero estima un incremento del régimen de estancias de los hijos menores con el progenitor no custodio, rebajando la pensión alimenticia a la cantidad de 140€ por hijo y desestimando el resto de pretensiones. Pretende el recurrente la revocación de la sentencia y que se establezca un sistema de guarda compartida por semanas o subsidiariamente por días alternos. Dicha pretensión debería comportar la finalización de la atribución del uso de la vivienda que fuera conyugal y en consecuencia el inicio de la división efectiva de la comunidad de bienes de forma que la demandada pudiera adjudicarse la vivienda o, en su defecto, procederse a la venta a un tercero sin perjuicio del mantenimiento del uso por parte de la Sra. Maribel hasta ese momento siempre condicionado al pago en exclusiva de la carga hipotecaria. La guarda compartida debería llevar al abono por parte de cada progenitor de los gastos ordinarios de los hijos en la medida que estuvieran bajo su guarda y los extraordinarios y formativos por mitad. Subsidiariamente solicita el mantenimiento del régimen de guarda y estancias establecido en la sentencia pero aumentándose la rebaja de la pensión alimenticia de los hijos menores hasta la cantidad de 100 € por hijo.

La representación procesal de la Sra. Maribel se ha opuesto al recurso presentado de contrario y ha solicitado el mantenimiento de la sentencia.

Asimismo el MF se ha opuesto al recurso y ha pedido la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Sobre la guarda de los hijos menores de edad

La Sala Civil del TSJC, viene destacando ( sentencias de 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 entre otras muchas) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución, los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge (sentencia del TSJC de 25- 7-2013 entre otras muchas), porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En definitiva, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponde al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, para lo que deberá atender al resultado de la prueba practicada y circunstancias concurrentes en cada supuesto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar que siempre deben ser interpretados con arreglo al mejor interés de los menores.

En el presente supuesto los litigantes son padres de tres hijos: María Virtudes, nacida el NUM000 de 2005, Marino, nacido el NUM001 de 2011, y Alicia, nacida el NUM002 de 2014.

La sentencia de divorcio de 22 de diciembre de 2017 aprobó el convenio regulador suscrito el 17 de julio de 2017 por el que se otorgaba a la madre la guarda de los tres menores y se establecía en favor del padre un régimen de estancias consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas así como una tarde intersemanal sin pernocta que se fijó los miércoles, más otra tarde con pernocta concretada los viernes que los menores no estuvieran el fin de semana con el padre. Además, el padre comería con sus tres hijos los miércoles y los viernes.

La demanda funda su petición de pasar a un régimen de guarda conjunta por haber variado la situación laboral del padre de forma que ya no trabaja a turnos sino que tiene un horario fijo de 7.00 a 14.00 que le permite encargarse de los mismos. Por otra parte invoca el acuerdo alcanzado con la demandada y que determinó cambiar las tardes que los menores pasan en el domicilio paterno; así de los miércoles y viernes, a los martes y jueves. Invoca también la petición expresa de sus hijos de pasar más tiempo con él, especialmente la hija mayor, María Virtudes por haber tenido conflictos con la madre. Por último invoca la presencia de la nueva pareja de la madre en el domicilio familiar.

En su interrogatorio la demandada afirmó que en el momento del divorcio la guarda compartida era inviable dado que el padre trabajaba a turnos y que era mucho mejor que los hijos estuvieran con ella que con los abuelos paternos.

Sin embargo, la demandada también reconoce que los menores tienen un buen vínculo con el padre quien les atiende adecuadamente y que cuando están mucho tiempo sin verle, reclaman su presencia. Y aunque es cierto que sus relaciones no son óptimas, han podido alcanzar acuerdos. El Sr. Demetrio explica que en el pasado curso escolar se distribuyeron las tutorías y que es delegado del curso de la mayor.

Dada la corta edad de los dos hijos menores, solo María Virtudes fue explorada judicialmente y del relato que contiene la sentencia, resulta que la menor prefiere seguir en la situación actual aunque reconoce que tener una buena relación con ambos progenitores.

Y lo que es más importante, la parte demandada ha aceptado que la sentencia añadiera una pernocta más al régimen pactado de forma que los tres menores permanecen en el domicilio paterno desde la salida del colegio de todos los martes y jueves así como los fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo a las 20.30. Al no impugnar la resolución, debemos suponer que los menores han asumido este cambio y les es beneficioso. Por tanto, la situación actual es una convivencia de forma muy similar entre ambos favorecida por la proximidad de los dos domicilios

Ha quedado acreditado por el certificado de la empresa DIRECCION003 obrante al folio 121 que desde el 19 de noviembre de 2018 la jornada del sr. Demetrio ha pasado a 35 horas semanales en horario fijo de 7.00 a 14.00

La reciente STS de 4 de octubre de 2021 (REC. 6538/2019) estima el recurso de casación contra una sentencia que establecía un régimen de custodia monoparental con una distribución equitativa de tiempos de estancia de los hijos menores con los progenitores propio del sistema de guarda y custodia compartida, al no encontrar razones para eludir la denominación 'custodia compartida' al régimen impuesto, hasta el punto de no requerir un nuevo pronunciamiento sobre el reparto de los tiempos de convivencia, dada el equitativa distribución fijada en la instancia en atención a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales.

En conclusión, la competencias parentales son adecuadas, el vínculo afectivo es sólido, la capacidad de llegar a acuerdos se ha acreditado en el pasado, no existe oposición de los menores a pasar una noche más en el domicilio paterno, ambos progenitores tiene disponibilidad horaria y sus domicilios se encuentran próximos el uno del otro por lo que debe concluirse que las mismas razones que llevaron a incrementar la pernocta intersemanal han de llevar a denominar la situación generada de verdadera guarda compartida con alternancia diaria.

TERCERO.- Contribución a los alimentos de los hijos

En relación a la contribución a los alimentos de los tres hijos comunes, la sentencia recaída en primera instancia rebaja exclusivamente 10 euros en la pensión alimenticia fijada para cada uno. En el convenio regulador aprobado por sentencia de 22 de diciembre de 2017 se fijaban 150€ por hijo más la mitad de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y de 28 de enero de 2016 entre otras, de esta misma Sala.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat., la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

En otro sentido, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de la misma Sala, entre otras, sentencia nº 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.'

Lo cierto es que al incremento de las estancias -una noche más- se suma un descenso en los ingresos del Sr. Demetrio y frente a los derivados de su anterior contratación, que según la información aportada por la agencia tributaria ascendían a unos 2.206€ (folio 71), tras la reducción de jornada han pasado a un promedio de 1.367€ según resulta de las nóminas aportadas a los folios 44 a 48 de la causa. Por su parte la Sra. Maribel refiere percibir un promedio de 1.200 o 1.300 € al mes. Cada uno de ellos abona el 50 % de la hipoteca, es decir 352€ al mes cada uno. El Sr. Demetrio vive con sus padres y no consta el abono de cantidad por esa residencia. Por tanto teniendo en cuenta que los menores permanecen ampliamente en los dos domicilios y que el Sr. Demetrio cede el uso del domicilio conyugal del que es copropietario,, esa cesión debe ser considerada también como una contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos ( artº 233-20.7 CCC), no procede fijar pensión alimenticia con cargo a ninguno de los progenitores debiendo abonar al 50% todos los gastos escolares, gastos extraordinarios y extraescolares pactados entre los progenitores. No habiéndose acreditado gastos escolares específicos no procede fijar una cuenta común en la que realizar aportaciones mensuales, sin perjuicio de la posibilidad de pactar entre las partes su apertura de resultar más beneficioso para gestionar su pago.

CUARTO.- Atribución del uso del domicilio conyugal

Y en relación a la petición subsidiaria de cese de la atribución del uso de la vivienda familiar por convivencia de un tercero, ni esta convivencia ha quedado plenamente acreditada en autos, pues el testigo propuesto solo ha relatado ver a la pareja de la Sra. Maribel de vez en cuando, ni la invocada doctrina del TS es aplicable en Cataluña.

Así la STSJC de 3 de mayo de 2020 decía :

TERCERO.-Convivencia more uxorio o marital del beneficiario del uso del domicilio familiar en razón de la minoría de edad de los hijos comunes como causa de extinción del derecho de uso en Cataluña. Desestimación de la demanda.

1.El recurso de apelación que dedujo la defensa del Sr. Victor Manuel contra la sentencia desestimatoria de la demanda dictada por la Sra. Juez de instancia, cuyos acertados fundamentos compartimos en lo esencial, debió ser desestimado por la Audiencia por las razones que a continuación se exponen.

2.En el derecho civil de Cataluña la decisión judicial en defecto de acuerdo entre los cónyuges sobre el uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis familiar se halla, a diferencia del Código Civil que solo la disciplina en el art. 96 , pormenorizadamente regulada en un sentido mucho más flexible que en la legislación anterior.

3.Así, el artículo 233-20 del CCCat regula la atribución o distribución del uso del domicilio familiar con el fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes (regla 1 y 7), razón por la cual en estos casos la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta. En segundo lugar prevé, también, que la atribución pueda ser realizada temporalmente al cónyuge más necesitado de protección cuando los hijos sean mayores de edad o bien la guarda sea compartida. E incluso, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

4.En el art. 233-21 se regula la posibilidad de que, a instancia de parte, se excluya la atribución del uso del domicilio, esto es, no se atribuya a ninguno de los cónyuges y que el inmueble se rija por las reglas correspondientes a su titularidad, pero limitadamente a los supuestos que contempla que siempre tienen en el horizonte el interés prioritario de los hijos comunes menores de edad, pues se exige la acreditación de que el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tenga medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o bien que el cónyuge que debería ceder el uso esté en disposición no solo de asumir sino también de garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de éstos (SSTSJCat nº 25/2018 de 15 de marzo y nº 12/2020 de 21 de mayo).

5.Finalmente, el artículo 233-24 contempla las causas de extinción del derecho de uso distinguiendo si dicho derecho se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, en cuyo caso se extinguirá por su finalización, o bien se produjo por causa de necesidad de uno de los cónyuges, en cuyo caso se extinguiría: a) por la mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica; b) por el matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona; c) por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso; d) por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga; y e) por común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario.

6.Como hemos expuesto en numerosas resoluciones, en el Preámbulo del libro II del CCCat la ley nos da las pautas de la nueva regulación cuando dice:

'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular'.

7.De ahí que hayamos declarado que la posterior regulación responde a esa filosofía en tanto que el concepto de vivienda familiar y su atribución en los casos de crisis familiar es finalista, pues vemos como el deber de prestar habitación como parte de los alimentos mediante la atribución de la concreta vivienda que fue familiar pierde capitalidad cuando el artículo 233-20.4 del libro II admite que,excepcionalmente,aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos;o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residenciasidóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar:a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijoso, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijosy, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

8.Una vez decidido por la autoridad judicial en defecto de acuerdo de las partes si prevalece la norma general contemplada en la regla 233-20.2, esto es, si se atribuye el uso de la vivienda familiar al cónyuge al que se ha concedido la guarda exclusiva de los menores o bien que las circunstancias del caso favorecen otra solución, la modificación de lo decidido en sentencia judicial firme, en el primer caso, pasa por la concurrencia de las previsiones del artículo 233-24.1, esto es, por la finalización de la guarda.

9.De esta forma, hemos declarado reiteradamente (STSJCat nº 67/2012 de 12 de noviembre y nº 29/2018 de 19 de marzo) que cuando el domicilio familiar ha sido atribuido por razón de la minoría de edad de los hijos, no cabe limitarlo temporalmente a una fecha más temprana por no existir esa previsión en la normativa legal en la medida en que la decisión se adopta por razón de su interés prioritario como parte de los alimentos (art. 233-20, 1 y 7 y art. 237-1 y STSJCat nº 4/2016 de 28 de enero ).

10.Por el contrario, cuando la atribución se ha realizado en consideración a la situación de necesidad de uno de los cónyuges como prolongación de la solidaridad conyugal, el legislador no solo contempla la cesión con carácter temporal con la idea de que los inmuebles vuelvan a la situación jurídica anterior al matrimonio en cuanto sea posible, sino que también prevé una serie de causas de extinción cuando no sea razonablemente exigible la prolongación de los vínculos de apoyo, así por la convivencia o matrimonio del beneficiado/a con un/a tercero/a, sobre quien habrán de recaer las obligaciones de ayuda y socorro mutuos a las que se refiere el art. 231.1 del CCCat .

11.Ello no obstante, atendiendo a la finalidad de la norma, igualmente hemos aclarado en nuestras STSJCat nº 8/2014 de 3 de Febrero o nº 7/2017 de 16 de Febrero que, aunque inicialmente el uso se hubiese atribuido por razón de la guarda de los menores, si posteriormente se modificaban las circunstancias y se acreditaba la concurrencia de alguno de los supuestos de exclusión de la atribución del uso por escenarios sobrevenidos, podía dejarse sin efecto la atribución a instancia de cualquiera de los cónyuges, al amparo del artículo 233-21.1, con los mismos efectos prácticos que la extinción del derecho de uso.

Ello sin perjuicio de que en estos casos siempre debería valorarse, en interés de los menores de edad e incluso de oficio, el incremento de la cuantía de los alimentos por quien no tenía atribuida la guarda, en la consideración de que la cesión del uso del domicilio familiar forma parte -como hemos dicho- de la contribución a los alimentos de los menores.

12.El demandante no solo no ha ofrecido incrementar la cuantía de los alimentos de los hijos, sino que tampoco lo hace la sentencia de la Audiencia que, en contra incluso de lo solicitado por el demandante de que el cese del uso se hiciera coincidir con la venta de la vivienda (STSJCat nº 74/2015 de 22 de octubre), ha entendido que la extinción no podía posponerse ni supeditarse a la venta.

13.Así las cosas, no es posible aplicar en Cataluña la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª, antes citada, ratificada posteriormente por la nº 568/2019 de 29 de octubre o 23 de septiembre de 2020 , que interpretan el art. 96 del CC, cuando existe una normativa propia y detallada al respecto en los artículos antes relacionados del libro II del CCCat de la que resulta que la vivienda, sea la que fuera familiar sea cualquier otra -tampoco se aplicaría aquí la doctrina del TS expuesta en la S. 598/2019 de 7 de nov - solo es relevante en la medida en que constituye un modo de contribuir a los alimentos de los hijos menores y mientras lo sean, de donde se infiere que la introducción en ella de un tercero/a no es por si sola causa modificativa de los elementos tenidos en cuenta cuando se atribuyó el uso en consideración a la minoría de edad de los hijos.

14.Es por ello que si no se ha modificado la guarda de los menores o bien se ha invocado y probado la existencia de alguna de las causas de exclusión previstas en el art. 233-21.1 a) o b), sobrevenidamente producidas, no cabe extinguir el derecho de habitación de los hijos menores que se viene prestando, por decisión judicial previa, mediante el domicilio que fue familiar.

15.En consecuencia, la convivencia de un/a tercero/a con el beneficiario del derecho de uso atribuido en función del superior interés de los menores no es causa objetiva de la extinción del derecho de uso, a diferencia del supuesto en que el uso se hubiese concedido por necesidad de uno de los cónyuges.

16.La sentencia de la Audiencia vulnera el artículo 233-24.1 del CCCat citado en el recurso de casación y nuestra doctrina expuesta en las Sentencias nº 67/2012 de 12 de noviembre y nº 29/2018 de 19 de marzo.

En la primera sosteníamos que la limitación temporal no era procedente si los hijos continuaban siendo menores de edad, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en el supuesto de que se modificasen las circunstancias: 'No hi ha, doncs, cap necessitat prevalent del Sr. Cecilio que obligui el Tribunal a apartar-se de la previsió legal general, que és que en cas de conflicte d'interessos personals o patrimonials dels cònjuges sobre l'habitatge familiar l'esmentat domicili (base del que va ser el nucli familiar), amb independència de la titularitat, continuï albergant el cònjuge custodi i els fills comuns mentre siguin menors d'edat, de manera que a la crisi familiar no es vinculi un canvi forçós de domicili sense un motiu o interès superior que el justifiqui, interès que ha de valorar-se en l'actual previsió legal amb caràcter excepcional perquè es presumeix preferent el dels fills' .

Y en la segunda, ya en vigor el libro II: 'El legislador certament admet que en els supòsits descrits en els apartats 3 i 4 de l' article 233-20 CCCat , cap d'ells concorrent en el cas que s'examina, l'ús de l'habitatge familiar s'atribueixi -tot i així amb caràcter temporal susceptible de pròrroga- al cònjuge més necessitat, que pot no ser aquell a qui s'ha assignat la guarda dels fills; de fet, l'Audiència en l'apel lació de la sentència de divorci va atribuir l'ús de l'habitatge familiar a la senyora Teodora per un màxim de dos anys tot i no ser custòdia dels fills, per entendre que era la més necessitada i que el pare i els fills tenien coberta la necessitat d'habitatge per mitjà de la residència de l'àvia materna, a qui s'assignava la guarda dels menors. Però el que no admet el legislador, a banda dels supòsits d'exclusió de l'atribució de l'ús, és que quan l'ús de l'habitatge s'atribueix -seguint el criteri que ell mateix considera 'preferent'- al progenitor a qui correspon la guarda dels fills, hom el restringeixi de manera temporal en atenció a una raó que no sigui la durada de la guarda mateixa'.

QUINTO.- Atribución del uso al progenitor más necesitado

En el presente supuesto se ha pasado de un régimen de guarda exclusiva a un régimen de guarda compartida y ello impone determinar quién de los dos progenitores se encuentra en una situación de mayor necesidad al efecto de aplicar el artº 233-20.3 del CCC

El domicilio que fuera conyugal sito en DIRECCION001 CALLE000 NUM003 es propiedad de ambos litigantes y está gravado con una hipoteca que abonan por parte iguales y que comporta una cuota mensual de 705€.

Ambos litigantes han reconocido en su interrogatorio que en el mes de mayo de 2020 quedaban pendientes de amortizar 187.00€ de hipoteca y que, teniendo en cuenta los precios de la zona, difícilmente podrían vender el inmueble más allá de los 190.000€. Si a ello se suma las cantidades vinculadas a la venta, es obvio que las partes no obtendrían nada de la vivienda.

La Sra. Maribel trabajaba para la empresa DIRECCION002 de forma indefinida en el año 2014 pero en el año 2017 - al momento del divorcio-, pasó a un contrato a tiempo parcial. En su interrogatorio sostuvo que sus ingresos eran de 900 € fijos más comisiones que podían ser nulas en verano o subir hasta los 600€. Realizando un promedio fijaba sus ingresos en 1.200, 1.300 euros. Sin embargo en marzo de 2020 su empresa entró en un ERTE.

El actor convive con sus padres en un domicilio próximo al que fuera domicilio conyugal en el que, aun compartiendo habitaciones, pueden ser recibidos los tres hijos. Si la atribución de la vivienda se realizara en favor del Sr. Demetrio, la Sra. Maribel y los tres menores se verían en situación de extrema necesidad habitacional pues no consta la existencia de ningún otro inmueble a su disposición. Por todo ello, procede estimar que reside en la Sra. Maribel el interés más necesitado y procede atribuirle el uso de la que fuera vivienda familiar por un plazo de 5 años, a contar desde la fecha de esta sentencia, momento en el que la amortización mensual de la hipoteca ya les permitirá recibir una mínima cuantía al momento de la venta del inmueble si es que ninguno de los dos copropietarios puede adjudicársela previo pago al otro. La menor de los hijos tendrá ya 12 años y las partes habrán tenido tiempo suficiente para encontrar un lugar adecuado en el fijar su nueva residencia.

El artº 233-23.1 del CCC establece que en caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidas los seguros vinculados a esta finalidad, se han de satisfacer de acuerdo con lo que disponga el título de constitución. La claridad del precepto hace innecesarios mayores fundamentos para desestimar la petición de recurrente en orden a imponer a la Sra. Maribel el pago de la totalidad de la hipoteca en tanto se mantenga la atribución del uso.

SEXTO. Costas

La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas causada en esta alzada de conformidad con lo previsto en el artº 398 en relación al artº 394 de la Lec.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Demetrio, contra la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2020, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación contenciosa 568/19 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 siendo parte apelada Dª Maribel representada por el procurador de los Tribunales D. Juan Jiménez Morón en el sentido de revocar la anterior sentencia y establecer:

1º La guarda compartida de los tres hijos comunes; María Virtudes, Marino y Alicia que permanecerán en el domicilio materno lunes y miércoles y en el domicilio paterno, martes y jueves alternándose los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30 horas que deberán ser reintegrados al domicilio materno, manteniéndose el ejercicio compartido de la potestad parental y la mitad de los periodos vacacionales en la forma establecida en la sentencia de divorcio de 22 de diciembre de 2017.

2º Atribuir el uso del domicilio sito en CALLE000 nº NUM003 de DIRECCION001 a la Sra. Maribel por razón de su mayor interés y fijándose un plazo de 5 años.

3º Cada progenitor asumirá los gastos propios de manutención, suministros, ocio, vestido y calzado etc., de los menores durante el tiempo de convivencia con cada uno de ellos.

4º Ambos progenitores contribuirán a la cobertura del resto de gastos, principalmente los de formación, proporcionalmente, así como las actividades extraescolares que convengan y los gastos extraordinarios, al 50% cada uno.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.