Sentencia CIVIL Nº 617/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 864/2021 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00617/2022

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ICC

N.I.G.47186 47 1 2019 0000371

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000864 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000362 /2019

Recurrente: Felix

Procurador: CRISTOBAL PARDO TORON

Abogado: CARLOS MARTIN SORIA

Recurrido: CNH INDUSTRIAL NV

Procurador: FERNANDO TORIBIOS FUENTES

Abogado: JENNIFER MARCHANTE REDONDO

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente

D. ANTONIO ALONSO MARTIN

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. IGNACIO MARTIN VERONA-Ponente

En VALLADOLID, a treinta de septiembre de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 362/2019, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 864/2021, en los que aparece como parte apelante, Felix, representado por el Procurador de los tribunales, D. CRISTOBAL PARDO TORON, asistido por el Abogado D. CARLOS MARTIN SORIA, y como parte apelada, CNH INDUSTRIAL NV, representado por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistido por la Abogada Dª. JENNIFER MARCHANTE REDONDO, sobre daños derivados de la infracción de la normativa sobre la competencia, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO MARTIN VERONA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 01.07.21, en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 362/2019 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por el/la Procurador/a don/doña José Miguel Ramos Polo, nombre y representación de DON Felix frente a CNH INDUSTRIAL NV DEBO ABSOVER Y ABSUELVO a la meritada demandada de los pedimentos en aquella contenidos.

No se hace expresa imposición de costas', que ha sido recurrido por la parte Felix, habiéndose opuesto la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 22.09.22, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRI MERO.-Por la representación de D Felix se ha formulado recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en el procedimiento de Juicio ordinario nº 362/19, que desestimaba la pretensión ejercitada frente a la mercantil CNH Industrial N.V, sin hacer pronunciamiento de costas procesales.

Fre nte a dicha resolución judicial, se alza en apelación la demandada impugnando, en primer lugar, el acogimiento de la excepción de prescripción de la acción invocada por la demandada, con base en el artº 1968.2 CC y jurisprudencia interpretativa. Se alega por la recurrente que resulta de aplicación el régimen de prescripción de cinco años previsto en la directiva 2014/104/UE y el artº 74.1 la Ley de defensa de la competencia, modificada por el RD Ley 9/2017, de 26 de mayo, denunciándose la incorrecta apreciación del cómputo del plazo de prescripción de un año, vinculado al ejercicio de las acciones indemnizatorias previstas en el artº 1902 CC que debe referenciarse a la fecha de publicación de la Decisión en que se ampara la reclamación ejercitada por la actora ( 6 de abril de 2017) y no, como se interesaba por la demandada, desde la fecha de la publicación de comunicado de prensa dando a conocer la Decisión de la Comisión (19 de julio de 2016), pues en tal momento la perjudicada pudo y debió conocer razonablemente los elementos necesarios para el ejercicio de su reclamación, al expresarse en aquella el ámbito subjetivo, objetivo y temporal de la conducta que se reputa anticompetitiva por la Comisión.

De lo anterior se desprende la necesidad de entrar a conocer del fondo del asunto, habiéndose ejercitado en el escrito de demanda acción indemnizatoria con apoyo en el artº 16.1 del reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas de competencia previstas en los artº 81 y 82 ( actualmente, 101 y 102 TFUE), y el contenido de conducta sancionada en la Decisión de la Comisión que sancionó la conducta desplegad por la demandada y otras fabricantes de camiones que consiste en la coordinación de aumento de precios brutos, como se desprende de la literalidad de la Decisión, que produjo un impacto real en el precio neto abonado por los adquirentes de los camiones durante el período cartelizado.

En virtud de la carga probatoria que incumbe a quien reclama acerca de la existencia de un daño real y efectivo, se ha aportado un informe pericial que, siguiendo los criterios orientativos de la Guía práctica en aplicación de los artº 101 y 102 del TFUE, y los datos oficiales que se reflejan en el informe, se ha llegado a una cuantificación de un 19,80 % de sobreprecio sobre el total abonado en su día al adquirir el camión en virtud del cual se reclama, lo que adicionado el importe correspondiente a intereses devengados desde el referido pago, arroja un importe indemnizatorio en favor de la actora de 21.547,50 euros, cuya condena al pago se reclama en el escrito de demanda, más los intereses desde la interpelación judicial, con imposición de las costas a cargo de la demandada.

Por la representación de la apelada, se ha formulado oposición interesando la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas a cargo de la parte actora.

SEG UNDO.-Planteamiento de la controversia jurídica que enfrenta a las partes.

La sentencia impugnada, tras reconocer como legitimada a los actora para ejercitar la acción indemnizatoria en su condición de adquirente del vehículo al que se refiere la demanda, considera que el régimen sustantivo aplicable para adoptar la decisión judicial acerca de la reclamación formada en autos es el previsto en el artº 1902 del Código Civil español, apreciando la excepción de prescripción ante la aplicabilidad del RD ley 9/2017 de 26 de mayo, que trasponía a derecho nacional la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y de Consejo, de 26 de noviembre de 2014.

De conformidad a lo previsto en el artº 1968.2º C, considera el juzgador ' a quo' que la fecha inicial para el cómputo del plazo de prescripción anual que rige este tipo de acciones de culpa extracontractual, debe ser el de la publicación de la decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la UE, el día 6 de abril de 2017, cuando sobrevino la toma de conocimiento por los perjudicados de la duración de la infracción y la identificación de los responsables juntamente con el resumen del texto provisional de la Decisión.

Ate ndiendo a las comunicaciones remitidas a la demandada previamente a la presentación de la demanda, y la fecha de ésta, se ha considerado por el juzgador ' a quo' trascurrido el plazo de prescripción de un año, previsto en el artº 1902 CC de la normativa nacional, criterio que venía siendo aplicado por esta Sala, al igual que por la jurisprudencia provincial mayoritaria (en este sentido, por citar algunas, SAP Valencia 9 de febrero de 2021, SAP Barcelona de 17 de abril de 2020, SAP Zamora de 16 de octubre de 2020 ó SAP Cáceres de 12 de noviembre de 2020, y las que se citan en las mismas).

La Audiencia Provincial de León elevó cuestión prejudicial ante el TJUE, que fue resuelta mediante sentencia de fecha 22 de junio de 2022 (asunto C- 267/20) interpretando el alcance del artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE y el artículo 74.1 LDC, y declaraba:

'Aunque se trata de una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

...El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), incluso del plazo de transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016).'

Así mismo, en cuanto al inicio del cómputo del plazo, el Tribunal de Justicia considera que el perjudicado tuvo conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017.

De este modo, el plazo de prescripción aplicable ha de ser el previsto en el artículo 74.1 LDC de cinco años, por lo que no puede considerarse prescrita la acción, atendiendo a la fecha de intimación extrajudicial ( marzo de 2018) y de presentación de la demanda ( noviembre de 2019) pues en ningún caso se habría agotado el plazo para reclamar desde la fecha de la publicación del resumen de la Decisión, criterio que expresa la sentencia de las Audiencia Provincial de León de fecha 19 de septiembre de 2022 dictada a raíz de la resolución de la cuestión perjudicial elevada por ese mismo tribunal, por lo que debe accederse a la impugnación formulada, revocando la sentencia de instancia y entrando a conocer del fondo del asunto

TER CERO.-En las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivados de una conducta ilícita declarada por la autoridad competente, se facilita la prueba de la conducta ilícita dada la preexistencia de una resolución previa, en este caso la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de julio de 2016.

El actual artº 75.1 LDC establece que la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español.

El Tribunal Supremo, en la conocida Sentencia Azúcar II ( STS nº 651/2013, de 7 de noviembre ) definió los parámetros interpretativos aplicables a la acreditación de daños y perjuicios, al tratar el alcance de la vinculación a lo resuelto en un previo expediente sancionador, expresando que dicho régimen tiene mayor sentido en un sistema como el del entonces vigente art.º 13.2 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, relativo a las acciones denominadas 'follow on claims', debiéndose tomar como punto de partida los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva.

La posición que sostiene la demandada es que las demandantes en este tipo de procedimientos tergiversan el contenido y alcance de la resolución, que no establece que existiera acuerdos o prácticas encaminadas a fijación de precios con incidencia en el mercado.

En este sentido, como se ha reseñado más arriba, se afirma que la Decisión en ningún caso hace referencia al impacto de esa conducta en el mercado, sin que se considere que los precios finales para los clientes estuvieran afectados por esa conducta, y que la infracción sancionada consistió únicamente en un intercambio de información sobre el incremento de precios brutos y en relación con la introducción de esas nuevas tecnologías, a modo de acto inocuo.

La Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, sancionó a las fabricantes de camiones medios y pesados Destinatarias de la Decisión por lo siguiente: 'Prácticas colusorias sobre precios e incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE, y en relación al calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6'.

En lo que respecta a la demandada, el mismo artículo 1 señala como destinatarias de la decisión 'Fiat Chrysler Automobiles N.V., desde el 17 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2010; CNH Industrial N.V. desde el 1 de enero de 2011 hasta el 18 de enero de 2011; Iveco S.p.A desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011; Iveco Magirus AG desde el 26 de junio de 2001 hasta el 18 de enero de 2011.

Tal resumen o síntesis de la conducta que se sanciona, se sustenta en los hechos que declara probados la Decisión a lo largo de sus distintos apartados. Entre ellos, para concretar la conducta sancionada, caben destacar los siguientes párrafos:

'(46) Todos los destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de preciso brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones (denominados configuradores de camiones). Todos los extremos anteriores constituían información comercial sensible. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones. El intercambio se llevó a cabo tanto de forma multilateral, como bilateral.

(47) En la mayor parte de los casos la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquélla que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por entre otras empresas los destinatarios de la Decisión. El intercambio de información actualizada sobre precios brutos así como de las listas de precios brutos, combinado con la información recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitieron a los destinatarios de la Decisión calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores -dependiendo de la calidad de los sistemas de inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos.

(48) De forma similar, el intercambio de los configuradores contribuyó a permitir la comparación entre las ofertas propias y las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitieron conocer qué extras resultaban compatibles con cada modelo de camión, así como qué opciones formaban parte del equipamiento de serie o por el contrario, constituían equipamiento extra. Todos los destinatarios de la Decisión, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de la menos otro de los destinatarios de la Decisión. Cabe señalar que algunos configuradores proporcionaban únicamente información técnica como portales de carrocería (bodybuilder portals) sin incluir información sobre precios.

(49) Los contactos colusorios en los que participaron los destinatarios de la Decisión entre 1997 y 2010 se llevaron a cabo mediante reuniones periódicas en locales de las asociaciones sectoriales, ferias, demostraciones de productos o reuniones de competidores convocadas a tal efecto. Los contactos incluyeron asimismo intercambios periódicos por correo electrónico y llamadas telefónicas. Las Sedes Centrales de los destinatarios de la Decisión (en lo sucesivo el 'nivel de la Dirección Central') participaron directamente en las conversaciones sobre precios, incrementos de precio e introducción de los nuevos estándares de emisión hasta 2004. Por otra parte, desde al menos agosto de 2002 se mantuvieron conversaciones a través de las Filiales Alemanas (...) que en distinta medida informaron de ello a sus Sedes Centrales.

(50) Las prácticas colusorias anteriores comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los preciso brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6.

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid por ejemplo las recogidas en el apartado (52) infra). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (vid apartado (28) supra), los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales. A su vez, en el marco de reuniones adicionales de carácter bilateral celebradas en 1997 y 1998, además de las detalladas discusiones periódicas sobre incrementos futuros de los precios brutos, los destinatarios de la Decisión que participaban en la reunión intercambiaban información sobre la armonización de las listas de precios brutos a escala EEE. En alguna ocasión, los partícipes incluidos los representantes de las Sedes Centrales de todos los destinatarios de la Decisión, discutieron también precios netos para algunos países. Asimismo alcanzaron acuerdos sobre el calendario de introducción y el recargo a aplicar en relación con la tecnología de emisiones exigida por las normas EURO sobre emisiones. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Igualmente, intercambiaban información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado a escala nacional, subdivididas por países y categorías de camiones. Con carácter adicional a las reuniones se produjeron intercambios periódicos de información sensible desde el punto de vista competitivo por teléfono, así como por correo electrónico.

(...)

(53) En cuanto al próximo cambio a las listas de precios en euros, las pruebas acreditan que todos los destinatarios de la Decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos, y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento.

(...)

(58) Los intercambios permitieron, como mínimo a los destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios de algunos de los nuevos productos de los destinatarios de la Decisión.

(...)

El contenido de la Decisión y el expediente hacen concluir que no cabe confundir, como hace la demandada, el hecho de que la Decisión no concrete la incidencia material de las prácticas colusorias en el mercado ( dado que el art.101 TFUE sanciona acuerdos y prácticas concertadas 'que puedan afectar' al mercado y tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular ...') con interpretar que la infracción consistió en un mero intercambio de información y no en acuerdos para la fijación e incremento de los precios brutos, siendo la segunda de las cuestiones suscitas por la demandada en su contestación, en el mismo sentido negativo, si esos acuerdos sobre fijación de precios brutos se trasladaron a los precios netos que pagó finalmente el comprador del camión, y la relación de causalidad entre la conducta y el eventual daño.

La regla 'ex re ipsa' permite desprender de la infracción declarada por la autoridad el daño efectivo causado en el mercado, cuando tal resultado es su natural consecuencia.

A este respecto la sentencia de la Audiencia provincial de Valencia, 9ª, de 16 de diciembre de 2019 , señalaba (FJ 9º): 'La incidencia de los precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (...). En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por los mayoristas consumidores finales.

En el párrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en el la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios -en su caso-, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica 'reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial'.

Partiendo de todo ello, la Sala comparte la conclusión expresada por el magistrado 'a quo' teniendo presente el contenido de los considerandos 50 y 51 de la Decisión (transcritos en la sentencia apelada) y el tenor del considerando 85, en el que se apunta que: 'En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables'.

Por otro lado, la misma Sentencia dice: '...nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal, ...) ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que su existencia ' se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella '.

De esta forma vemos que con cita de textos que considera importantes (Comunicación oficial de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimientos de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 13 de junio de 2013, y la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , también en 2013) deduce los siguientes aspectos relevantes:

'e. El mero hecho de que las empresas participen en las actividades ilegales propias de un cártel, pese al riesgo que entraña para ellas la infracción de las normas de la competencia, indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes .

f. Las conclusiones que se expresan en los parágrafos 139 a 145 de la Guía, se apoyan en un estudio encargado por la Comisión, sustentado, a su vez, en una serie de estudios empíricos ya existentes sobre los efectos de los cárteles. Se concluye, en concordancia con otros análisis, que en el 93% de los casos se producen sobrecostes, siendo el coste excesivo medio (resultante de los datos analizados) del 20%. Y dice en el 145: 'Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto.'

En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Pontevedra, sentencias de 28 de febrero, 14 de mayo, 5 de junio, 31 de julio; ó Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 10 de enero de 2020 (cártel de los sobres),y oreas muchas posteriores que se remiten a éstas.

CUARTO.-Alcance del daño. Valoración judicial

La demandante sustenta su pretensión indemnizatoria en un informe pericial emitido por el gabinete ICID, con el fin de concretar el perjuicio cuya existencia se presume a consecuencia de la conducta anticompetitiva desplegada por los integrantes del cartel.

Tal informe pericial sigue los criterios orientativos que se contiene en la Guía práctica de la Comisión, habiéndose acudido a datos públicos oficiales del Ministerio de Fomento relativos a costes del mercado de trasporte de mercancías por carretera y correspondientes a vehículos pesados y medios, atendiendo al coste de amortización vinculado a la evolución de los precios de compra.

Así mismo, se han tenido cuenta los datos publicados por el INE correspondientes a la tasa de variación anual del índice del subgrupo de trasporte, obteniendo como resultado una gráfica de resultados ( página 32 del informe) en la que se refleja la comparativa entre los precios de los camiones pesados de las tipologías seleccionadas y los precios del sector.

Los datos estadísticos del periodo no cartelizado observado ( desde el año 2011 al 2019) acreditarían que se ha producido una elevación de los precios del sector en su conjunto de un 20,20% mientras que los precios de los camiones de referencia se han mantenido prácticamente igual, cuantificándose un impacto de la conducta anticompetitiva durante el periodo cartelizado en un 19,80% sobre el precio abonado, habiéndose aplicando una reducción del 0,40% que se corresponde con la subida del precio durante el periodo no cartelizado en los camiones medios y pesados tomados como índice de referencia en el informe pericial.

La demandada ha aportado un informe que, en base a datos propios y confidenciales, pone en entredicho las conclusiones que se expresan en el informe de la actora, para llegar a la conclusión de que no se ha producido perjuicio alguno.

En la contestación a la demanda se pusieron de manifiesto las irregularidades e inexactitudes de que adolece el informe pericial aportado por la demandante a los fines de cuantificar el perjuicio indemnizable, y que, según su criterio, lo invalidan para tenerlo en consideración probatoria.

Así se pone de manifiesto que el informe ICID presume injustificadamente que los precios de los camiones siguen afectados por la infracción aun después del cese del cártel; se reprocha la elección del mercado español de camiones medios y pesados en su conjunto como escenario contrafactual, al no resultar un escenario similar al afectado por la infracción, ni discriminar modelos y tipos de vehículos no incluidos en el ámbito objetivo de la Decisión; la incorrecta metodología aplicada y lo escasamente representativos que resultan los datos tenidos en cuenta para valorar la evolución del precio de los camiones IVECO; así como la omisión de una eventual repercusión del sobreprecio a los clientes.

En conclusión, la demandada afirma que en el informe aportado junto al escrito de demanda no se formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables, adoleciendo de una falta de objetividad y deficiencia metodológica que impide sostener la existencia y alcance del perjuicio en los términos que se exigen en la Guía Práctica de la Comisión, descartando la causación de perjuicio alguno.

En trance de valorar los informes periciales aportados por los perjudicados a consecuencia del cartel objeto de enjuiciamiento, esta Sala viene invocando, en primer lugar, el tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 2013, ( cártel del azúcar), cuando expresaba:

'Fr ente a este informe pericial, el elaborado por la demandada parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio.

En cuanto a la crítica del método valorativo utilizado en el informe pericial de las demandantes, pone de manifiesto la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Es lo que la propuesta de Directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la 'situación hipotética contrafáctica', esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio.

Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada.

En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado.'

En cuanto a la razonabilidad del método en que se apoyan las conclusiones y valoración del daño que se contienen en el informe pericial aportado por la actora, aún aceptando que pueda presentar alguna debilidad, parte de bases correctas (existencia de un cártel con incidencia en los precios netos que pagaron finalmente los compradores de camiones); y se ha utilizado una metodología de cálculo del sobreprecio razonable, entre las aconsejadas por las propias autoridades europeas (Guía Práctica), acorde a las características del cartel y en base a unos datos públicos proporcionados a entidades independiente por los propios fabricantes.

Por otro lado, las críticas expresadas por la demandada no sirven para desvirtuar la conclusión acerca de la validez probatoria del informe pericial aportado por la actora.

Así, el documento pericial aportado por la demandada no es propiamente un informe sino un contrainforme, pues las críticas que se enuncian en éste no se acompañan de la réplica de un modelo alternativo en base a los mismos datos utilizados por el contrario o mediante el uso de factores distintos o adicionales, sino que desarrolla un modelo discrepante utilizando parcialmente datos confidenciales que no son accesibles a las dos partes, y se sustenta una conclusión errónea, cual es que la infracción no ha producido efectos sobre el precio abonado por el adquirente, pese a la presunción que deriva del tenor literal de la Decisión y la reglas interpretativas que se han citado.

Por ello, esta Sala considera que el informe aportado por la actora ofrece una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables, sin que se haya ofrecido una hipótesis alternativa mejor fundada, y que se justifica, así mismo, en los siguientes datos.

En las reclamaciones de las que ha tenido ocasión de conocer hasta la fecha esta Sala, se han aportado informes periciales diferentes elaborados por los gabinetes Caballer, Naider y Partners, siguiendo los criterios que se proponen en la Guía Práctica de la Comisión y con referencia a datos públicos obtenidos de diferentes fuentes.

En el informe Caballer, se atiende a la evolución de los precios brutos de 5.843 camiones, precios que se dicen aportados por los propios fabricantes a la revista de la Confederación Española de Transporte de Mercancías, (CETM), y que resultan de acceso público. Estos datos son objeto de comparación con la evolución de los precios observada durante el cártel en el que se propone como mercado análogo no cartelizado, identificado con el mercado de camiones ligeros, que se conforma con una muestra de 569 transacciones.

En el informe Partners, como se ha dicho, se parte de datos sobre precios netos de una muestra de 687 clientes en comparativa con la media de evolución del IPRI con base en distintos informes elaborados por el Observatorio de Costes del Trasporte de Mercancías por Carretera.

Y en el informe Naider, se utilizaba una muestra de 639 clientes determinando una mediana para efectuar una regresión que arroja una media porcentual del sobrecoste sufrido por los perjudicados, manejando distintas variables y ajustando los resultaos mediante un reducción por valor residual del 15%, teniéndose en cuenta los datos que ofrece el Observatorio de costes del trasporte de mercancías por carretera elaborado trimestralmente por el Ministerio de Fomento.

Las conclusiones probatorias que ofrecen tales informes vienen arrojando una valoración del sobreprecio que oscila en todos los casos entre el 12% y el 20%.

Un examen de la jurisprudencia provincial publicada en la base del CENDOJ y recaída en esta materia arroja información adicional acerca de la metodología, datos y conclusiones que se contiene en otros informes técnicos emitidos por distintos gabinetes periciales sobre la cuestión litigiosa.

Así, en la SAP de Zaragoza, sección 5ª, de fecha 1 de julio de 2021, se hace referencia al dictamen emitido por la entidad ECONOMIC STRATEGIES AND INICIATIVES (ESI SL), con base en un método diacrónico sobre datos estadísticos extraídos del ámbito del comercio exterior español, singularmente las importaciones de camiones desde Europa referidos a los camiones de más de 5 T y menos de 20 T ( camiones medios y los de más de 20 T ( camiones pesados) comparados con los datos que ofrece el IPRI de vehículos de motor, y mediante una regresión lineal de la evolución de la base ICEX aplicada a estos datos.

Llegando a la conclusión de que se ha producido un sobreprecio en torno al 20% de media.

En el informe emitido por el gabinete Zunzunegui y Sobrino Asociados, objeto de valoración en la SAP de Valencia, sección 9ª, de 22 de junio de 2021, se tomaron en consideración los indicadores de Scania y Volvo, los 'Índices de Precios Industriales' y su evolución en Alemania y Holanda, para su comparación contrafactual con los datos que ofrecía la producción total de vehículos en México y el mercado de camiones en el expresado país. Tras el desarrollo del modelo econométrico y aplicación de sus fórmulas, concluye en el porcentaje indicado del 16,68%.

El informe Oxera 2009 ( Quantifiying antitrust damages Towards non-binding quidance for courts, Study prepared for the European Comission), tenido en cuenta por la propia Comisión para la elaboración de la guía Práctica sobre Daños, puso de relieve que la mayoría de los cárteles causan un sobrecoste que se sitúa entre el 10% y el 20%, expresándose en dicho Informe que la media de sobrecoste aplicado es el 20%.

Como se refleja en el informe, sólo en el 15% de los casos de monopolios anticompetitivos examinados se había producido un coste excesivo entre el 0 y el 10%.

En el 85% de los supuestos restantes, en el 35% los costes excesivos alcanzaron el rango del 10 al 20%; siendo superiores en los demás supuestos.

Por la doctrina se vienen citando diversos estudios científicos que pueden servir como herramientas relevantes para medir la plausibilidad de la cuantificación de los daños producidos por la conductas anticompetitivas, tales como el trabajo de Connor y Lande (' Cartel Overcharges and Optimal Cartel Fines', 2008) que apreció un rango frecuente de sobreprecios en umbrales superiores al 30%; Posner ( 'Antitrust Law', 2001), donde se concluye que en los supuestos de cárteles bien organizados el umbral de sobreprecios se situaba en torno al 25%; Boyer y Kotchoni ( 'How much Do cartel Overcharges', 2011), que lo sitúa en un rango entre el 15,47 al 16,01%; ó Combe y Monnier (2009) que lo estimaba en un valor medio del 20%, que ascendería hasta el 30% en los supuestos de cárteles internacionales.

Como expresa la Guía de la Comisión, han de aplicarse prudentemente los criterios de valoración de los perjuicios, conforme a las propias directrices orientativas que se exponen en la Guía, que también expresaba en su epígrafe 140 que infringir las normas sobre competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una Decisión por la que se declare una infracción y se impongan cuantiosas multas, como ha sido el caso de la práctica anticompetitiva objeto de autos.

Se señalaba por la Comisión a ese respecto: ' El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes'.

Por último en el epígrafe 145 expresaba que las conclusiones del estudio comparativo de los cárteles concordaban con otros estudios empíricos disponibles, que llegan esencialmente a una estimación similar de la magnitud del promedio del coste excesivo.

En el Considerando 85 de la Decisión de la Comisión que constituye el fundamento de la reclamación deducida por la actora, se afirmaba: 'En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables'.

En definitiva, las conclusiones periciales en cuanto al porcentaje de sobreprecio se ajusta a los porcentajes de exceso de precio que se reflejan en el Informe Oxera y la Guía Práctica, los informes periciales emitidos por distintos gabinetes en base a diferentes y variadas fuentes de datos públicos, y los estudios comparativos elaborados por la doctrina, que coinciden en señalar un rango de sobreprecio en un rango de 10% al 20% ya expresado.

Procede, pues, acceder a la pretensión indemnizatoria teniendo por acreditada la producción del daño conforme a la cuantificación que se expresa en el informe emitido por el gabinete ICID.

A la cantidad reclamada como sobreprecio se ha acumulado el interés devengados hasta la emisión del informe , adicionándose el interés legal de mora desde la fecha de la interposición de la demandada sobre ese principal, pronunciamiento frente al que también se formula oposición por la demandada, que interesa la aplicación de los intereses desde la fecha de la sentencia, momento en que se produciría la determinación del daño o perjuicio exigible.

A este respecto debe recordarse que la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE, cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción', debiendo incluir la reparación íntegra del perjuicio sufrido los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción.

Estos efectos, según la propia Guía, vienen configurados por la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición, parámetros indemnizatorios que se consideran plenamente concurrentes en el presente caso, atendiendo al dato objetivo del tiempo trascurrido desde que se produjo la trasferencia económica por los perjudicados para la adquisición de los vehículos y la consiguiente falta de disponibilidad del quantum en que se ha determinado el perjuicio irrogado por el sobreprecio soportado por aquellos a consecuencia de la conducta anticompetitiva de la demandada y las otras mercantiles integrantes del trust.

En este sentido, se ha pronunciado de manera unánime la jurisprudencia provincial ( SAP Valencia Sec 1ª, de 15 de octubre de 2020; SAP Asturias de 18 de diciembre de 2020: ó SAP Pontevedra de 23 de diciembre de 2020, entre otras muchas).

Así pues, el perjuicio exigible sería el pago del sobreprecio en el momento en que se hizo efectivo por la actora más los intereses de mora desde esa fecha hasta el reintegro a su favor por la causante del daño, por lo que debe accederse al motivo de impugnación formulada por la demandada si bien no en el sentido expresado en el escrito de apelación sino en los términos que se han hecho constar, teniendo en cuenta que el importe de sobreprecio fijado en el informe pericial de la actora ascendió a la cantidad de 22.954,34 euros, más los intereses legales de mora desde la fecha del abono del precio de compra hasta el efectivo reintegro de los daños por la demandada.

Dado que en el escrito de demanda se ejercitó la pretensión de condena por los daños determinados en el informe pericial ( que integró los intereses devengados por el sobreprecio desde el pago) más intereses legales de mora desde la fecha de la interposición de la demanda, considera esta Sala que, en congruencia con tales pedimentos, ha de condenarse a la demandada al pago del importe del sobreprecio abonado más los intereses legales de mora desde la fecha de la interpelación judicial, hasta el efectivo reintegro por la demandada, por cuanto el importe reclamado en concepto de intereses se corresponde con el perjuicio monetarizado de la falta de disposición del sobreprecio durante el periodo de tiempo desde el pago indebido hasta la presentación de la demanda, conforme a lo establecido en el artº 1108 y concordantes CC, que no cabe capitalizar anticipadamente en la demanda, pues la aplicación de los intereses de mora sobre dicho importe así determinado implicaría un doble pago en perjuicio de la demandada .

QUINTO.-Costas.

No procede imposición de las costas en esta alzada, ni por las devengadas en la instancia, atendiendo a las dudas jurídicas que suscita la cuestión litigiosa ( artº 394 y 398 Lec).

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR COMO ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación de D Felix frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en el procedimiento de Juicio ordinario nº 362/19, QUE SE REVOCA, y en consecuencia, declaramos que la demandada es responsable de los daños ocasionados a la demandante como consecuencia de la infracción del Derecho a la Competencia condenando a la demandada, CNH Industrial N.V al pago de la cantidad de 22.954,34 euros más los intereses legales de mora desde la fecha de interposición de la demanda hasta el efectivo reintegro por la demandada, sin que proceda imposición de costas devengadas en esta Alzada.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.