Sentencia Civil Nº 618/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 495/2007 de 05 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Sanlucar de Barrameda

Asunto núm 636/2006

Rollo de apelación núm 495 / 2007

S E N T E N C I A Nº 618/2007

En Cádiz a cinco de diciembre de dos mil siete.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por María Virtudes que no se ha personado en esta alzada y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Carlos y Patricia que se han personado en esta alzada representados por la procuradora Sra. Gómez Coronil y defendidos por la letrado Sra. Doña Elena Abad Reche.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma.Sra.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Sanlucar de Barrameda con fecha 23 de abril de 2006 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Joaquina Hernández Bernal en nombre y representación de Dª María Virtudes, quien comparece asistido del Letrado Sr. López López, contra D. Carlos y Dª Patricia representado por el Procurador Dª Mercedes Blanco García y asistida de la letrado Sra. Abad Reche, debo declarar y declaro no haber lugar a que se atribuya a Dª María Virtudes el ejercicio de la guarda y custodia con respecto a sus hijos menores de edad, Jesús María y Sonia , sin perjuicio de que el régimen de visitas de la madre con sus hijos deba ampliarse en el sentido de que los menores pasen periodos mas largos con su madre, y debiendo favorecer los familiares paternos de los niños la ampliación y buen desarrollo de estas estancias.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se centra en la nulidad de actuaciones que se pide por entender la parte se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.2 de la Constitución ya que, habiéndose acordado conferir provisionalmente la guarda y custodia de los hijos menores de la apelante a sus abuelos paternos en un procedimiento de jurisdicción voluntaria y, acordado en el mismo procedimiento el sobreseimiento, declarando contencioso el expediente, pudiendo los interesados solicitar lo conveniente en derecho en el juicio correspondiente, la demanda que de lugar a dicho juicio habrá de ser repartida entre los juzgados de primera instancia del partido judicial y no adjudicada automáticamente al Juzgado que en su día conoció del procedimiento de jurisdicción voluntaria, pues este conocimiento previo en modo alguno puede impedir la estricta observancia de la norma aplicable, según lo prevenido en el artículo 68, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que por su propio contenido, de derecho necesario, obliga a declarar nulas todas las actuaciones, que fueren precedidas de la irregularidad expresada.

El motivo no puede prosperar.

Cuando el artículo 68 establece que "todos los asuntos civiles serán repartidos entre los Juzgados de primera instancia cuando haya más de uno en el partido" ello no es más que el trasunto del principio al Juez ordinario predeterminado por la ley en el sentido de que, a fin de establecer una carga igualitaria y distribuir el trabajo entre los diversos juzgados de la misma clase existentes en un lugar, se fijan por los mismos unas normas aprobadas por la respectiva Sala de Gobierno, de cara a regular el susodicho reparto de asuntos. Dichas normas están predeterminadas o fijadas con carácter previo a que el asunto entre físicamente en el decanato. Las normas de reparto son las que disciplinan dicha carga y el modo en el que han de ser repartidos los procedimientos entre los distintos juzgados, siendo normal y habitual que por antecedentes un asunto que sea derivación de otro anterior ( vervigracia las medidas provisonales previas a la demanda de separación suelen atraer la competencia de la demanda posterior) sea atribuido directamente por dichas normas de reparto al Juzgado en el que previamente se ha tramitado el precedente. Lo esencial es que se cumplan las normas que disciplinan el reparto de asuntos y es claro que en el presente caso, es más que factible - por cuanto que no consta a la Sala cual es la norma de reparto en concreto, ni se han aportado ni se ha pedido su aportación-- que así sea ya que consta el sello de entrada para el reparto del Decanato y la posterior remisión al Juzgado de Primera Instancia núm 1, ya sea por el carácter aleatorio del reparto ya porque las normas que lo disciplinen establecen la remisión al núm 1, lo cierto es que no consta vulneración alguna por lo que no está justificado el motivo de nulidad invocado por lo que el mismo ha de ser rechazado.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo (TS), apoyándose asimismo en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174 )-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143), 25-11-02 (RJ 200210377), 8-11-02 (RJ 200210015), 21-1-02 (RJ 20021040 )..., «pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes». Así la S.22 mayo 2000 , establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario (STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826 ]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221 ]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto. Que duda cabe que una cosa son los acontecimientos vividos por la apelante en el año 2000 en el pueblo de Villablanca ( Huelva) y otra cosa la decisión que haya de adoptarse en el año 2007 cuando se pide se reintegren los menores (solo la hija por cuanto que el hijo Jesús María cumplió ya los dieciocho años el 25 de octubre) a la guarda y custodia de la madre la que le fue retirada provisionalmente por orden judicial en tanto se tramitaban unas diligencias penales.

Ha de tenerse en cuenta que en materia de menores, como ya ha señalado esta Sala en anteriores resoluciones, el interés superior objeto de protección, especialmente en situación de conflictividad, es el de menor, por encima de cualquier otro, es decir, "favor minoris", así se recoge en los Tratados Internacionales, en concreto en la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20-11-89, ratificada por España el día 30-11-90, la Resolución 3-0172/92 del Parlamento Europeo, y en nuestra legislación, así lo establece como principio rector de la política social la Constitución en su artículo 39-2, y la Ley Orgánica 1/1996 , que en su artículo 2 dispone que: "En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", principio que se ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 EDJ1987/3100 , dice: "es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil ".

En el caso presente de la prueba desarrollada y analizada ampliamente por la Juez de instancia, que se dá por reproducida ya que es constatación fiel y objetiva de los testigos que han depuesto: el hijo Jesús María, quien relató sus experiencias con el compañero de la madre, y las elocuantes manifestaciones del tutor escolar de la niña y del psiquiatra que la trata, no constando otros informes actualizados de equipos de atención que permitan dirimir, hoy por hoy, la cuestion de modo diverso a como se lleva a cabo en la instancia, no puede llegarse a otra conclusión ante la petición de restitución de la guarda y custodia de la niña que a la que se llega por la Juzgadora.En definitiva, frente al derecho de la madre a la reintegración de la menor a su guarda y custodia, prevalece el interés de la menor que se pretende salvaguardar con dicha decisión ya que la misma patentiza temores y miedo a que su madre se la lleve a Huelva.Lo que se constata, además, por sus trastornos conductuales y físicos al saber la posibilidad de volver a vivir situaciones anteriormente vividas.Es por ello que conforme establece el artículo 158.4º el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de un pariente o del Ministerio Fiscal, dictará las disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.Por lo tanto, habida cuenta este precepto, la falta de informes actualizados y profundos acerca tanto de la madre como de la hija y del medio en que se desenvuelven amén de lo que sea más conveniente a fin de determinar sobre el tema, que ha de confirmarse la resolución de instancia la cual, atendiendo al interés inmediato de estabilidad de la menor por cuanto que el cambio se revela como perturbador y perjudicial, desestima la petición de reintegración.Ello no obstante, pongase en conocimiento de la Delegación Provincial de Asuntos Sociales a fin de que se activen los mecanismos de protección de menores a fin de analizar y estudiar en profundidad la situación y determinar lo procedente en materia de guarda y custodia.

TERCERO.-No procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por María Virtudes contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Sanlucar de Barrameda en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que procede la imposición de las costas ocasionadas en esta alzada. Póngase en conocimiento del Ministerio Fiscal y de la Delegación Provincial de la Consejería de Asuntos Sociales-Area de Menores de la Junta de Andalucía a fin de que se activen los mecanismos de protección y guarda de menores.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./