Sentencia Civil Nº 618/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 394/2005 de 18 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00618/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 21

1280A

Tfno. C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

NIG. 28000 1 7005860/2005

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 394/2005

Proc. Origen! PROCEDIMIENTO ORDINARIO 336/2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

Ponentes ILMO. D, GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

CM

De: Javier

Procurador: DAVID GARCÍA RIQUELME

Contra: CEPSA, ESTACIONES DE SERVICIO, SA.

Procurador: MARÍA DEL CARMEN GIMÉNEZ CARDONA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil siete.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 336/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia n° 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante don Javier , y de otra, como apelado- demandado Cepsa Estaciones de Servicios, SA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1º Instancia n° 62 de Madrid, en fecha 25 de mayo de 2004 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por Javier contra CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S,A., todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Bebo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

2º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento al demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 25 de junio de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Consta acreditado que en fecha no determinada del año 1988 se celebró un contrato privado de compraventa entre la Compañía Arrendataria del Monopolio de Petróleos, SA. (CAMPSA) y D. Andrés , D. Vicente y D. Alfredo , D. Javier , D - Sergio y Dña. Melisa . Los últimos cinco actuaban como dueños de los terrenos e instalaciones que configuraban la Estación de servicio n° 31.167, sita en término municipal de Salsadella (Castellón), y el Sr. Andrés como titular de la concesión administrativa otorgada por la Delegación del Gobierno en CAMPSA para explotar la indicada Estación de Servicio, vendiendo todos ellos a CAMPSA en el referido contrato privado la Estación de Servicio y el terreno de propiedad particular en que se encontraba instalada la Estación de Servicio por precio de 3.500.000 pesetas; comprometiéndose CAMPSA, una vez realizada la escritura publica, a presentar al Sr. Andrés o a la sociedad por él constituida a tal fin, un contrato de arrendamiento de industria y exclusividad de venta.

El 30 de diciembre de 1988 se otorga escritura pública de declaración de obra nueva y compraventa. Se declara como obra nueva la estación de servicio construida sobre la parcela de terreno, y D. Vicente y su cónyuge Dña. María Rosa , D. Alfredo y su cónyuge Dña. María Consuelo , Dª. Melisa , D. Juan Pablo y D. Sergio , como propietarios del inmueble, en término municipal de Salsadella (Castellón) sobre el que estaba construida la estación de servicio venden a CAMPSA la finca por precio de 3.400.000 pesetas, a la vez que D. Andrés , como titular de la concesión 31.167 concedida por CAMPSA para la explotación de la estación de servicio, asistido de su cónyuge Dña. Irene , venden a CAMPSA la referida concesión por precio de 50.000 pesetas.

Y el mismo día 30 de diciembre de 1988 se suscribe entre CAMPSA y D. Andrés un contrato para la cesión de la explotación de estaciones de servicio propiedad de CAMPSA, arrendamiento de industria y exclusividad de abastecimiento, acerca de cuyas concretas estipulaciones trataremos más adelante. Respecto a este contrato, la Delegación de Gobierno en CAMPSA autorizó el 23 de abril de 1990 la cesión de los derechos y obligaciones derivadas del arrendamiento de la Estación de Servicio de D. Andrés al ahora demandante D. Javier , suscribiéndose el 30 de mayo de 1990 la cláusula de subrogación entre el demandante y CAMPSA, de forma que en virtud de dicha subrogación el contrato de cesión para la explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento vincula al demandante con la demandada.

Al otorgarse el 26 de marzo de 1992 escritura pública de escisión parcial de patrimonio, constitución de sociedades anónimas beneficiarlas y reducción de capital de CAMPSA, la parte demandada Cepsa Estaciones de Servicio, SA. pasó a ser la titular de la Estación de Servicio y del contrato de cesión de su explotación, arrendamiento de industria y exclusiva de abanderamiento.

SEGUNDO.- El actor considera que los tres contratos antes expresados configuran una relación jurídica compleja, y como entiende que el contrato de cesión de la explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento infringe los Reglamentos comunitarios 1984/ 1983 y 2790/1999, y se halla afectado de inexistencia o ilicitud de causa, interesa que se declare la nulidad de los contratos que conforman esa relación jurídica compleja, con las consecuencias que se expresan en la demanda.

Lo primero a significar, con trascendencia para lo pretendido por el demandante, es que con independencia de que las tres relaciones contractuales señaladas conformen o no una sola relación jurídica compleja, que no lo parece, nos resulta de toda evidencia que no se puede declarar la nulidad de los contratos de compraventa de la finca donde se hallaba edificada la Estación de Servicio sin traer al pleito a todos los vendedores. No es que el demandante, como uno de ellos, carezca de legitimación para instar la nulidad de los contratos, sino que esta nulidad no puede acordarse sin traer al procedimiento a los demás vendedores (D. Vicente y su cónyuge Dña. María Rosa , D. Alfredo y su cónyuge Dña. María Consuelo , Dña. Melisa y D. Sergio ), con interés directo y legítimo en las cuestiones planteadas.

Incluso puede decirse lo mismo de D. Andrés y su cónyuge Irene respecto a la venta de la concesión de la estación de servicio.

Es cierto que la parte demandada no alegó al contestar a la demanda la falta del debido litis consorcio necesario, que por afectar al orden público es apreciable de oficio, pero el Tribunal carece de facultades para decretar una nulidad de actuaciones de acuerdo con el artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ninguna de las partes lo ha instado.

De modo que es preciso resaltar que de prosperar la pretensión de nulidad del contrato de cesión de la explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, el efecto práctico sería la recuperación de la Estación de Servicio por su propietaria, la demandada, libre de vinculación con el demandante, y no tenemos demasiado claro que esto sea lo realmente buscado por el actor.

TERCERO.- La aplicación de los Reglamentos comunitarios se aborda esencialmente desde la calificación del contrato como de reventa, al que sería de aplicación al artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y los Reglamentos dictados de exención por categorías, pero esto realmente no es preciso, pues tratándose la relación jurídica entre el empresario explotador de la estación de servicio y la empresa suministradora de los carburantes de un contrato de comisión, como es el caso analizado, al mismo le pueden ser de aplicación tanto el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea como los Reglamentos dictados de exención por categorías si la relación puede considerarse como de acuerdo no genuino de agencia en los términos que utiliza la Comisión Europea en su Comunicación 2000/c/291/01 sobre Directrices relativa a las restricciones verticales.

En similares términos se pronunció la importante sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de diciembre de 2006 , según la cual, únicamente pueden entrar en el ámbito de aplicación del Reglamento 1984/1983 los acuerdos entre empresas en el sentido de esta disposición. En el apartado 37 , la sentencia recuerda que, en virtud de jurisprudencia reiterada, los acuerdos entre operadores situados en fases distintas del proceso económico, también denominados acuerdos verticales, pueden constituir acuerdos en el sentido del apartado 1 del artículo 85 del tratado y están incluidos en el ámbito de la prohibición establecida por esta disposición; sin embargo, señala el apartado 38 de la sentencia, los acuerdos verticales sólo entran en el ámbito de aplicación del artículo 85 del tratado cuando se considera que el titular de la estación de servicio es un operador económico independiente y existe, en consecuencia, un acuerdo entre dos empresas. Si se entiende, en términos de derecho comunitario, que no existe un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 81 (antes 85 ) del tratado, ni se infringiría dicho precepto ni sería de aplicación al caso el Reglamento CEE 1984/83. Si por el contrario, se llegara a la conclusión de que existe un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 81 del tratado, entonces habría que analizar qué parte o acuerdos vulneratorios en principio del artículo 81.1 del tratado se hallarían amparados por la exención por categoría prevista en el Reglamento 1984/83 , y, en su caso, los que carecieran de dicho amparo y fueran nulos de pleno derecho, en qué medida provocarían la nulidad de todo el contrato (así resulta del apartado 63 de la referida sentencia).

La citada sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también da las pautas para determinar cuándo nos encontramos ante un acuerdo entre dos empresas en el sentido del artículo 81 del tratado.

El concepto de empresa comprende, en el contexto del Derecho comunitario de la competencia, cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su medio de financiación (apartado 39 ); pero el Tribunal de Justicia ha destacado que, a efectos de la aplicación de las normas sobre competencia, la separación formal entre dos contratantes, resultado de su personalidad jurídica distinta, no es determinante, dado que el criterio decisivo es la existencia o no de una unidad de comportamiento en el mercado (apartado 40); y en determinadas circunstancias, las relaciones entre un comitente y su intermediario pueden caracterizarse por tal unidad económica (apartado 42).

Sin embargo, a este respecto se deriva de la jurisprudencia que los intermediarios sólo pueden perder su condición de operadores económicos independientes cuando no soportan ninguno de los riesgos resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente y operan como auxiliares integrados en la empresa de éste (apartado 43).

Por consiguiente, cuando un intermediario, como el titular de una estación de servicio, aunque con personalidad jurídica distinta, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado porque depende completamente de su comitente, en este caso un proveedor de carburantes, por el hecho de que éste asume los riesgos financieros y comerciales de la actividad económica de que se trata, la prohibición establecida en el artículo 85, apartado 1 , del Tratado no es aplicable a las relaciones entre este intermediario y este comitente (apartado 44).

Por el contrario, cuando los contratos celebrados entre el comitente y sus intermediarios atribuyen o dejan a éstos funciones que económicamente se asemejan a las de un operador económico independiente, por contemplar la asunción, por estos intermediarios, de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, dichos intermediarios no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del comitente, de manera que una cláusula restrictiva de la competencia convenida entre estas partes puede constituir un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85 del Tratado (apartado 45 ).

Se desprende de lo anterior que el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros (apartado 46).

CUARTO.- El contrato celebrado entre las partes es de comisión, como luego veremos, pero si el demandante puede considerarse en términos de Derecho comunitario un operador económico independiente (al que es aplicable el artículo 81.1 del Tratado), o en qué medida asume contractualmente los riesgos financieros y comerciales de la actividad económica (lo que va a calificar su actuación como operador económico independiente o no), es algo a analizar caso por caso en función de las circunstancias presentes, algo que admite la citada sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Sin embargo, la misma no deja de facilitar criterios para apreciar la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre los titulares de estaciones de servicio y el proveedor de carburantes.

En relación a los riesgos relacionados con la venta de productos, ha de atenderse a si el titular de la estación de servicio se convierte o no en propietario de los productos en el momento en que los recibe del proveedor (apartado 52). También si asume, ya sea directamente, ya sea indirectamente, los costes relativos a la distribución de estos productos, en particular, los costes de transporte (apartado 53). El hecho de que el titular corra con los gastos de conservación de las existencias también puede ser un indicio de que le han sido transferidos los riesgos relacionados con la venta de los productos (apartado 54). Igualmente, se debe determinar quién asume la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos, como su pérdida o deterioro, así como por el perjuicio que puedan causar los productos vendidos a terceros (apartado 55).

Debe valorarse del mismo modo el reparto del riesgo financiero de los productos, en particular en lo que se refiere al pago del carburante en el caso de que el titular no encuentra comprador o en el caso de pago diferido por la utilización de tarjetas de crédito, en función de las normas o de las prácticas relativas al régimen de pago de los carburantes (apartado 56), correspondiendo al juez nacional verificar si el pago al proveedor del importe correspondiente al precio de la venta de los carburantes depende de la cantidad efectivamente vendida en dicho plazo y, en lo que ataña al periodo de rotación de los productos en la estación de servicio, si los carburantes suministrados por el proveedor se agotan siempre en el plazo de pago de la mercancía (apartado 58).

En cuanto a los riesgos vinculados a las inversiones específica del mercado, debe atenderse a sí el titular de la estación de servicio realiza inversiones específicas relacionadas con la venta de los productos, en locales o equipos tales como un depósito de carburante, o si realiza inversiones en acciones de promoción (apartado 59).

Aunque la mencionada sentencia advierte en su apartado 61 que el hecho de que el intermediario soporte únicamente una parte insignificante de los riesgos no puede entrañar que el artículo 85 del Tratado sea aplicable.

QUINTO.- En el contrato celebrado el 30 de diciembre de 1988, en cuyos derechos y obligaciones se subrogó el demandante Sr. Javier , CAMPSA, como titular de la Estación de Servicio sita en Salsadella (Castellón), cedía a la otra parte, bajo la fórmula legal de arrendamiento de industria, la explotación de la Estación de Servicio, con el fin de que el arrendatario desarrollara, como empresa organizada o independiente, las actividades propias de la industria o negocio instalado en dicha estación de servicio, y muy en especial la actividad mercantil de venta al público de los carburantes, combustibles líquidos y carburantes suministrados en exclusiva por CAMPSA.

En cuanto al régimen de venta de los productos, el arrendatario se obligaba a destinar exclusivamente la Estación de Servicio a la venta de los productos de CAMPSA señalados y a las restantes actividades, relacionadas con la automoción o con el servicio al automovilista, que hubieren sido posteriormente autorizados por la arrendadora.

Cuando se celebró el contrato se encontraba todavía en vigor el Monopolio de Petróleos y por eso en la cláusula sexta se pactaba que "A partir del momento en que se extinga la obligación legal de que las Estaciones de Servicio se abastezcan, exclusivamente, con carburantes o combustibles líquidos suministrados por Campsa y en tanto este contrato se mantenga en vigor, el Arrendatario se obliga a continuar recibiendo exclusivamente de Campsa, en régimen de Comisión de venta en Garantía, la totalidad de las gasolinas, gasóleos y supercarburantes que se vendan al público en la Estación de Servicio objeto de este contrato y también de los lubricanes que se utilicen en el recinto de esta última. De común acuerdo, las partes podrán extender dicho abastecimiento, sin necesidad de exclusividad, a cualesquiera otros productos petrolíferos o de automoción que, pudiendo venderse al público en el recinto de la Estación de Servicio se encuentren entre los que habitualmente distribuya Campsa. Queda al arbitrio de esta última proponer, como fórmula jurídica que pudiera sustituir a la inicial de Comisión de Venta en Garantía, la venta en firme al Arrendatario para su posterior reventa al público".

Si nos atenemos a los términos del artículo 244 del Código de Comercio de Conmercio en relación al artículo 1709 del Código Civil es necesario llegar a la conclusión de que respecto a la venta de los productos suministrados por la demandada, el actor operaba en el tráfico como comisionista contratando por cuenta y en nombre de su comitente. Lo confirma que las facturas de suministro a los clientes de la Estación de Servicio se expedían al nombre de la demandada, y de la contabilidad de la actora aparece que en la declaración anual de operaciones con terceras personas no se hacían constar las compras de combustibles a la demandada, así como que los pagos a ésta se anotaban como "comisión venta carburante".

Desde esta perspectiva de un contrato de comisión mercantil, es indiferente y no desvirtúa la calificación que el arrendatario estuviera obligado a causar alta como empresario titular del negocio o industria establecido en la estación de servicio (cláusula quinta, punto 4ª ), que quedara obligado a contratar en nombre propio y como empresario independiente a todo el personal que requiriera la adecuada explotación y funcionamiento de la Estación, asumiendo cuantas obligaciones de todo tipo correspondieran a la empresa por razón de las relaciones laborales concertadas (cláusula quinta, punto 5º ), o que se obligara a concertar un seguro que cubriese tanto los daños que pudieran causarse a los productos por el arrendatario, sus empleados o terceros, como los que pudieran causarse a bienes o personas de terceros por las operaciones de funcionamiento o conservación de la Estación o manipulación de los productos en ella expedidos (cláusula quinta, punto 12° ), pues el comisionista mercantil, como empresario, es titular del propio negocio, con cuantas obligaciones derivan del mismo, lo que no empece la relación de comisión con el comitente.

Pero pese a que la relación jurídica entre las partes sea de comisión mercantil, y como ya dijimos, puede estar comprendida en el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y serle de aplicación los reglamentos comunitarios de exención por categorías si se tratase de lo que la Comisión Europea denomina como agencia no genuina, o cuando en los términos de la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el titular de la estación de servicio es un operador económico independiente de modo que debe considerarse que existe un acuerdo entre empresas, para lo cual se deben valorar los riesgos relacionados con la venta de los productos, el reparto del riesgo financiero de los productos, y los riesgos vinculados a las inversiones específica del mercado.

SEXTO.- Por lo que atañe a los riesgos relacionados con la venta de los productos, no resulta que el demandante se convierta en propietario de los productos recibidos de la demandada, pues los comercializa por cuenta y en nombre de ésta. Tampoco resulta del contrato que el titular de la Estación de Servicio asuma los costes relativos a la distribución de los productos, y en particular los costes de transporte. En cuanto a los gastos de conservación de las existencias, y aun cuando en nuestro derecho es consustancial al contrato de comisión mercantil el traslado de los riesgos al comisionista (artículo 266 del Código de Comercio ), ello es salvo causa de fuerza mayor, caso fortuito, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa, y en el contrato se asume por el arrendatario el riesgo de los productos objeto de la exclusiva desde el momento en que los recibiese y se introdujeran en los depósitos o almacenes existentes en la estación de servicio, teniendo desde ese momento el arrendatario la obligación de conservar los productos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos, respondiendo, en su caso, tanto frente a la demandada como frente a terceros de toda pérdida, contaminación o mezcla que puedan sufrir aquéllos (cláusula sexta, punto 4 ); y por último, respecto a los perjuicios que los productos suministrados pudieran ocasionar a terceros, se convenía en la cláusula sexta del contrato, punto 5 , que el arrendatario respondía personalmente frente al usuario de la correcta medición de los aparatos surtidores y de la calidad e identidad de los productos suministrados al público, asumiendo el arrendatario en el punto anterior de la misma cláusula la responsabilidad frente a terceros de toda contaminación o mezcla que pudieran sufrir los productos suministrados y de los daños que por tal motivo pudieran causar.

En lo que afecta al riesgo financiero de los productos, el derivado de la variación de su precio desde el momento del suministro al de su venta parece que corría a cargo de la suministradora demandada, y a ello obedecería las notas de abono o documentos de entrega equivalente por regulación de existencias que obran a los folios 1166 y siguientes. El pago por el titular de la Estación de Servicio de los carburantes suministrados se establecía a los nueve días, y no consta acreditado sí por el período de rotación de los productos los carburantes suministrados se agotaban normalmente antes del mencionado período de nueve días; y lo que sí se ha justificado es que la utilización para el pago del carburante de tarjetas de crédito Cepsa originaba un descuento que se cargaba al demandante.

Por último en relación a los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercando, en el contrato se obligaba al arrendatario a conservar la Estación de Servicio y cada uno de sus elementos integrantes con la diligencia propia de un buen comerciante, manteniéndola en perfecto estado de limpieza, uso y funcionamiento (cláusula quinta, punto 3 ), y en el punto 13 de la misma cláusula a cumplir a su cargo con las obligaciones de mantenimiento y conservación de la Estación y sus instalaciones, así como la reposición de cuantos elementos e instalaciones fueran necesarias. La demandada, por su parte, se obligada a proporcionar al arrendatario juegos completos de uniformes del personal, así como a atender a su periódica conservación; a la conservación, reparación y periódica reposición de los rótulos, carteles y demás elementos publicitarios instalados en la Estación de Servicio y a satisfacer las tasas o impuestos que se devengasen por razón de las obras de instalación y posterior exhibición de luminarias o paneles publicitarios.

SÉPTIMO.- Si consideráramos que en virtud de la relación contractual (contrato de cesión de la explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento), el actor, como comisionista mercantil, y en función de la distribución de los riesgos económicos antes señalados no era un operador económico independiente, de modo que entre las partes no existía propiamente un acuerdo entre empresas, por mantener una unidad de comportamiento en el mercado y operar económicamente el demandante como un auxiliar integrado en la empresa del comitente, es decir, si de acuerdo con los términos de la Comisión Europea, el demandante fuera un agente genuino, entonces no sería de aplicación al caso el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y tampoco los Reglamentos de exención por categorías, no pudiendo producirse por esta vía ni la nulidad del contrato ni la de ninguna de sus cláusulas.

Si por la distribución de los riesgos económicos expresados llegáramos a la conclusión de que el demandante era un operador económico independiente, un agente no genuino en términos de la Comisión Europea, de modo que existiría un acuerdo entre empresas a los efectos del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, entonces habría que analizar si alguno de los acuerdos estipulados se oponen a aquella norma. Después, si éstos podrían quedar amparados por el Reglamento que establece la exención por categorías, y cuando nos encontremos, por último, ante acuerdos o pactos que vulneren el artículo 81.1 del Tratado y no se hallen amparados por el Reglamento que establece la exención por categorías, lo cuales son nulos de pleno derecho, habrá que decidir si por su carácter esencial o principal dentro de la relación contractual acarrean la nulidad de todo el contrato, o si por su carácter accesorio basta con declarar la nulidad del concreto acuerdo, manteniendo la vigencia del resto del contrato.

Baste ahora significar que incluso en este segundo supuesto no se produce la nulidad del contrato pretendido. De hecho, la demandada demuestra no tener demasiado claro si se encuentra ante un contrato genuino de agencia o ante uno no genuino sujeto al artículo 81.1 del Tratado y a los Reglamentos de exención por categorías, y a ello sin duda obedece que en la contestación a la demanda utilice alternativamente ambos argumentos, o la naturaleza del contrato como un acuerdo genuino de agencia no comprendido en el ámbito del artículo 81.1 del tratado, o el cumplimiento de los Reglamentos de exención por categorías si el contrato tuviera la condición de agencia no genuina; y la misma posición se refleja en la comunicación de dos de noviembre de 2001, a la que después aludiremos.

OCTAVO.- El Reglamento en su caso aplicable es el CE 2790/1999, de 22 de diciembre .

La obligación de suministrarse exclusivamente de la demandada está permitida por el artículo 2 del Reglamento y ni siquiera es motivo que se haya alegado en la demanda para sostener la nulidad del contrato. Cabe recordar, al respecto que el artículo 2.1 del Reglamento CE declara que el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no se aplicará a los acuerdos o prácticas concertadas, suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios (acuerdos verticales), así como que esta exención se aplicará en la medida en que tales acuerdos contengan restricciones de la competencia que entren dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado (restricciones verticales).

Tampoco se alega que el plazo convenido infrinja el artículo 81.1 del Tratado, pues si el artículo 5, a) del Reglamentos CE dispone que la exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a cualquier cláusula , directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años, este límite temporal de cinco años no se aplica cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador.

La nulidad se mantiene en base a fijar la demandada el precio de venta al público de los carburantes y combustibles, que, en su caso, de ser cierto, entendemos que por su carácter no esencial no daría lugar a la nulidad del contrato sino de la concreta cláusula contractual en que así se estableciera, la cual en el contrato de referencia no es expresa por lo que, de aceptarla, habría que deducirla del conjunto de todas ellas.

Lo que dispone el artículo 4, a) del Reglamento CE es que la exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes.

Precisamente, para adaptar el contrato entre las partes al Reglamento comunitario, la demandada remitió la comunicación de dos de noviembre de 2001 , que entre otros extremos aclara que a partir de la fecha se indicaría un precio competitivo, respecto del cual gozaría el demandante de libertad, considerando sus posibles efectos en el incremento del volumen de operaciones a concluir, para poder conceder descuentos con cargo a su comisión cuando lo estime oportuno.

Por ello, el sistema de fijación de precios de los productos suministrados tampoco infringe la normativa comunitaria.

NOVENO.- Fuera ya del ámbito del Derecho Comunitario se aduce que el contrato se halla afectado de inexistencia o ilicitud de causa al resultar el precio indeterminado y quedar al arbitrio de una parte.

Conviene recordar que cuando se celebra el contrato aun se encontraba vigente el Monopolio de Petróleos, de forma que el precio del producto y la comisión a devengar venía establecida. De este modo cobra sentido la cláusula sexta, punto 6 , del contrato al establecer que "Por razón de la venta al público de los productos objeto de la Exclusiva de Abastecimiento, que contempla esta cláusula, el Arrendatario percibirá, en su caso, de Campsa, en concepto de comisiones y/o incentivos, unas sumas periódicas, similares a las percibidas por otros concesionarios de Estaciones de Servicio, y cuya cuantía vendrá determinada en función, entre otros factores, del volumen que alcancen tales ventas en la Estación de Servicio". Parece lógico que no se pudieran precisar en el contrato las concretas comisiones a devengar cuando se extinguiera el Monopolio de Petróleos, que podrían variar en función del precio de los combustibles y del volumen de ventas obtenido, de modo que estas comisiones se fueron fijando posteriormente de mutuo acuerdo, como lo acredita el documento obrante al folio 966 en el que se señalan las comisiones a devengar durante los años 2001, 2002 y 2003. En cualquier caso, la cláusula contractual se remite como término de referencia a las sumas percibidas por otros concesionarios de estaciones de servicio.

En consecuencia, tampoco estimamos que el contrato se halle afectado de nulidad por esta causa o el mismo infrinja lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil .

DÉCIMO.- Procede, por todo cuanto se ha expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia recurrida.

UNDECIMO.- La cuestión litigiosa suscita las suficientes dudas de derecho como para en aplicación de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no efectuar especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Javier contra la sentencia que con fecha veinticinco de mayo de dos mil cuatro pronunció el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia numero sesenta y dos de Madrid , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Comuníquese esta resolución a la Comisión Nacional de la Competencia en cumplimiento del articulo 212.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

Lo relacionado es cierto y lo inserto concuerda con su original al que en caso necesario me remito Y cumpliendo lo mandado expido el presente a los efectos oportunos; en Madrid 15 de enero de 2008.