Sentencia Civil Nº 618/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 475/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 618

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº3 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 475/2007

JUICIO Nº 508/2005

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de noviembre de dos mil siete.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso MANUFER, S.A., que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador SR. SANCHEZ DIAZ, IGNACIO A. y defendida por el Letrado SR. FERNANDEZ GARCIA, LUIS. Es parte recurrida C.P. DIRECCION000 NUM000 , que está representada por el Procurador SRA. MARTOS ALFARO, ANGELICA y defendida por el Letrado SR. CRUZ GARCIA-VALDECASAS, JOSE MANUEL, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21.12.06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 contra Manufer S.A., debo condenar y condeno al citado demandado al pago a la primera de la cantidad de veinte mil quinientos uno con cuarenta y tres (20.501,43) euros con los intereses legales devengados por dicha cantidad según el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia, así como a que a que deje libre y expedito los pasillos del edificio, bien desmontando y retirando las puertas ubicadas entre el ala este y oeste, bien haciendo entrega de las llaves de dichas puertas al presidente de la comunidad, y al pago de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 02.10.07, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que, estimando la demanda interpuesta por la hoy apelada, condena a la demandada-recurrente a abonar a la actora la suma de 20.504,43 ?, más los intereses correspondientes, así como a dejar libres y expeditos los pasillos del edificio, retirando y desmontando las puertas colocadas en las alas este y oeste del aquél, se alza la apelante alegando: a) error en la interpretación del artículo 21.1 de la LPH ; b) error en la interpretación del artículo 9.e) de la LPH ; c) error en la interpretación del artículo 266 de la LEC ; d) error en la interpretación del artículo 9 de la LPH ; e) error por falta de aplicación del artículo 17 de la LPH .

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En relación al primer motivo invocado, se alega por la recurrente que el Presidente de la Comunidad carecía de legitimación para ejercitar en nombre de la Comunidad la oportuna acción judicial, por cuanto el último acuerdo adoptado en Junta fue el de negociar una solución transaccional extrajudicial y no el ejercicio de la reclamación judicial.

Es cierto que, en Junta de Propietarios de fecha 3 de Enero de 2.005 se acordó "intentar llegar a un acuerdo con la promotora, sin necesidad de que tenga que intervenir el Juzgado". Sin embargo, también es cierto que en Juntas de Propietarios de fechas 23 de Agosto de 2.003, 9 de Enero de 2.004 y 27 de Agosto de 2.004, se autorizó al Presidente de la Comunidad de Propietarios para proceder judicialmente contra la recurrente, sin que el acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 3 de Enero de 2.005 suponga una desautorización del Presidente para el ejercicio de la correspondiente reclamación judicial, pues el hecho de "intentar" llegar a un acuerdo impida que, fracasado dicho intento, se pueda iniciar la reclamación judicial.

Por otra parte, el artículo 21.1 de la LPH se refiere al ejercicio de una reclamación judicial por los trámites del proceso monitorio, lo que no ocurre en el presente caso, en el que se está ventilando la reclamación por los trámites del juicio ordinario. En este sentido no podemos olvidar que como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1996 , "procede declarar que, según el tenor del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , el presidente, en la representación orgánica correspondiente a lo dispuesto en dicho precepto, está facultado para litigar contra el aludido comprador al fin de impugnar la escritura de compraventa de 2 de febrero de 1989, con apoderamiento suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses de la comunidad, tal como tiene sentado esta Sala, entre otras, en sentencias de 3 de marzo de 1995 y 5 de julio de 1995, de manera que, según precisa la de 22 de febrero de 1993 , el citado directivo no actúa como un procurador, ni ostenta una delegación ut lite pendente en sentido técnico, que exija una suerte de mandato representativo ad hoc, sino que interviene como un órgano del ente comunitario, que sustituye la voluntad social con la suya individual, con la posibilidad de considerar lo realizado no como hecho en nombre de la comunidad, sino como si fuera el mismo quien lo hubiere verificado, sin perjuicio de la relación interna entre ambos y, por consiguiente, de la necesidad de responder de su gestión ante la junta, por lo que no necesita la autorización de ésta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio de la comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la ley".

SEGUNDO.- Se alega en segundo lugar, la falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto, según la recurrente no se ha demandado a los titulares registrales de algunos apartamentos que han sido transferidos, añadiendo que, además, ha existido error en la valoración de la prueba por cuanto se ha acreditado, según la apelante, que la Comunidad tenía conocimiento de las referidas transmisiones, por lo que se ha vulnerado el artículo 9.1 de la LPH .

Dispone el artículo 9.1.i) de la LPH que es obligación de cada propietario "Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local. Quien incumpliere esta obligación seguirá respondiendo de las deudas con la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisión de forma solidaria con el nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aquél a repetir sobre éste. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando cualquiera de los órganos de gobierno establecidos en el art. 13 haya tenido conocimiento del cambio de titularidad de la vivienda o local por cualquier otro medio o por actos concluyentes del nuevo propietario, o bien cuando dicha transmisión resulte notoria".

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 26 de Junio de 2.002 "estamos ante un supuesto de solidaridad, impuesta por ministerio de la ley al transmitente, a modo de sanción por el incumplimiento de la obligación de comunicar a la comunidad toda transmisión; le convierte en garante de las deudas comunitarias devengadas después de la transmisión; aunque en puridad no se trataría propiamente de una deuda sino de la asunción legal de su cumplimiento; en definitiva un fiador legal, solidario sin beneficio de excusión, y que en caso de abono conserva siempre su derecho de repetición. La finalidad de esta sanción, es proteger en todo momento el conocimiento por parte de la comunidad de quien es el verdadero titular del piso, local o en este caso parcela; de forma que pueda reclamar los gastos comunitarios devengados; por ello cualquier sospecha, noticia que no despeje de manera inequívocamente esta duda, resulta inhábil para exonerar de esta responsabilidad solidaria al transmitente, pues impide cumplir la función de la norma; así en la propia redacción normativa, el conocimiento que se predica es de singular entidad, por "cualquier medio", se equipara a actos concluyentes y a la notoriedad".

En el caso de autos, la sentencia recurrida es tajante al afirmar que "de la documental aportada no se infiere que la transmisión de los pisos y locales concretos respecto de los que se alega haya sido notificada al Secretario de la Comunidad ni de ninguna otra prueba testifical o cualquier otra.....cabe inferir que cualquiera de los órganos de la Comunidad tuviera conocimiento efectivo de las mismas, ni existe prueba, por último, de que las transmisiones fueran notorias".

Pues bien, a la vista de la documental aportada y testifical practicada, se ha de convenir con el Juez "a quo" que no se ha acreditado de forma fehaciente que los órganos de la Comunidad tuvieran conocimiento inequívoco o notorio de la transmisión de los inmuebles a terceros adquirentes, sin que puedan servir de obstáculo a tal apreciación los documentos números 3 a 6 acompañados al escrito de contestación a la demanda, pues: a) el primero se refiere a un acuerdo entre la recurrente y un tercero, no interviniendo en dicho documento la Comunidad, ni acreditándose que tal documento fuera notificado a la misma; b) los otros documentos se refieren a apartamentos que no han sido objeto de reclamación en la presente litis. Por último, ni de la declaración del Administrador ni de la Sra. Presidente de la Comunidad se infieren que tuvieran conocimiento de la transmisión de los concretos inmuebles a que se refiere el presente procedimiento.

TERCERO.- Se alega en tercer lugar, el error en la interpretación del artículo 266 de la LEC , al no haberse desglosado los conceptos que determinaban la deuda reclamada.

El motivo debe ser rechazado. Consta incorporada al acto de la audiencia previa el Libro de Actas de la Comunidad, donde se especifican, a través de los acuerdos adoptados en las Juntas correspondientes, las cantidades líquidas reclamadas. Por otra parte, el Juez resolvió en el acto de la Audiencia Previa lo procedente conforme determinan los artículos 424.1 y 426, números 1 y 5 de la LEC, al alegarse por la demandada el defecto legal en el modo de proponer la demanda. En igual sentido, la aportación del Libro de Actas en el acto de la Audiencia Previa encontraba su apoyo en el artículo 265.3 de la LEC , conforme al cual, "No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda".

CUARTO.- El cuarto motivo se refiere al error en la interpretación del artículo 9 de la LPH . Plantea la recurrente en este motivo la improcedencia del criterio del devengo en la reclamación de gastos comunes y la exención de pago por servicios no prestados.

En cuanto a la improcedencia del criterio del devengo en la reclamación de gastos comunes, baste recordar a la recurrente que no ha hecho uso de las facultades impugnatorias de los acuerdos comunitarios a los efectos previstos en el artículo 18 de la LPH , conforme al cual, "los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. 2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios. 3 . La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el art. 9. 4 . La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios".

La falta de impugnación equivale a conformidad con los acuerdos. Y es que la forma de distribución y aprobación de los presupuestos a que alude la recurrente fue la reflejada en las correspondientes actas de las reuniones celebradas por la Comunidad de Propietarios, ninguna de las cuales fue impugnada por la hoy apelante, por lo que sus acuerdos devinieron firmes, sin que sea de recibo plantear ahora lo que debió plantearse en el plazo y con los trámites recogidos en el artículo 18 de la LPH .

En cuanto a la cuestión relativa a la exención del pago por servicios no prestados, la sentencia recurrida afirma categóricamente que, de la prueba de reconocimiento judicial (así como de la propia escritura de división horizontal) se desprende que "ambas alas del edificio constituyen un único edificio", concluyendo que la recurrente "utilizó todos los servicios del conjunto del edificio a los que tenía acceso, sin que nada pruebe que no podía utilizarlos". Como ha tenido ocasión esta Sala de pronunciar en reiteradas ocasiones (entre otras, sentencia recaída en rollo de apelación 236/05 ) "aunque el tribunal de apelación tiene la plena facultad de examinar el material probatorio, no cabe desconocer que en primera instancia las pruebas se practican con las ventajas de la inmediación, limitándose las facultades del tribunal de apelación a comprobar si la valoración conjunta de la prueba del juez de instancia es ilógica, arbitraria o contrarias a las reglas de la sana crítica". Pues bien, conforme a dicha doctrina, la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juez "a quo" se estima correcta, dada la ausencia de actividad probatoria encaminada a justificar que no le han sido prestados determinados servicios, habida cuenta de la posibilidad real y efectiva de la utilización de los mismos por la recurrente, y del hecho acreditado de que la apelante no procedió a la constitución del régimen de aprovechamiento por turnos ni a la modificación de las reglas del título constitutivo. Por último, la sentencia recurrida aplica correctamente el artículo 9.2 de la LPH , conforme al cual "Para la aplicación de las reglas del apartado anterior se reputarán generales los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos o locales, sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de lo establecido en el art. 11.2 de esta Ley ".

QUINTO.- Se alega, por último, error por falta de aplicación del artículo 17 de la LPH . En primer lugar, ha de recordarse que, como pudo comprobar el Juez "a quo" en la prueba de reconocimiento judicial, que "ambas alas del edificio constituyen un único edificio". Por otra parte se constató, a través de las pruebas practicadas, que la entidad recurrente dispone de las llaves de acceso de las puertas que comunican ambas alas, por lo que tanto ella como los propietarios del ala oeste pueden circular libremente por todos los pasillos y zonas comunes del edificio, accediendo a todos sus servicios.

Tal y como se recoge en la escritura de división horizontal la entidad recurrente podría destinar parte del edificio y de las viviendas al aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, sin necesidad de recabar consentimiento de la Comunidad. Sin embargo, tal y como se admitió en la contestación a la demanda, tal previsión no se llevó a afecto ni se podrá realizar en el futuro. También se admitió por la recurrente que las puertas fueron instaladas para poder establecer un régimen de aprovechamiento por turnos en el ala oeste del edificio, comprobándose en la prueba de reconocimiento judicial que las puertas instaladas impiden el paso de un ala a otra del edificio, a pesar de no haberse llevado a cabo la modificación del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal ni haberse constituido en el ala oeste el régimen de aprovechamiento por turnos, por lo que, habiendo renunciado de hecho la entidad Promotora a constituir el citado régimen de aprovechamiento por turnos en el ala oeste, la colocación de puertas en los pasillos que comunican ambas alas ha de entenderse, como dice la sentencia recurrida, contraria a las normas de la propiedad horizontal, al alterarse elementos comunes del edificio, con infracción de lo establecido en el artículo 12 de la LPH conforme al cual "la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo."

Ni de la escritura de constitución y división de la propiedad horizontal ni de ninguna otra prueba practicada se deduce la posible existencia de dos Comunidades de Propietarios diferenciadas. Muy al contrario, de dicha escritura y del propio reconocimiento judicial practicado se desprende la existencia de una sola Comunidad de Propietarios, si bien, la entidad promotora se reservaba la posibilidad de destinar parte del edificio al aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, lo que no ha verificado ni piensa realizar en el futuro, sin que se previeran en dicho título otras reservas al régimen general de la propiedad horizontal previsto en la Ley de 21 de Julio de 1.960 de especial significación a los fines que ahora nos interesan, por lo que, no habiendo procedido la entidad apelante a la constitución de dicho régimen de aprovechamiento por turnos, debe regir, para toda la Comunidad, el régimen de propiedad horizontal previsto legalmente, porque así, además, lo dice la propia escritura de constitución y división horizontal del edificio.

En relación a la compensación de deudas invocada por la recurrente, baste indicar que la apelante debió haber formulado la oportuna reconvención, haciendo valer la referida excepción.

SEXTO.- Que desestimándose el recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante (artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de MANUFER S.A. contra la sentencia dictada con fecha de 21 de Diciembre de 2.006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola, en los autos 508/2005 , debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.