Sentencia Civil Nº 618/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 412/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 412/2010 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 580/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº. 618/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 580/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Sabadell, a instancia de Dª. Paloma representada por la Procuradora María José Blanchar García y defendida por la Letrada María Novellas, contra D. Iván representado por el Procurador Ángel Joaniquet Tamburini y defendido por el Letrado Ramón Tamborero Del Pino; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de noviembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por Paloma y Iván , con todos los efectos legales que de ello se derivan estableciendo las siguientes medidas:

1.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor de edad ALBERT a la madre Sra. Paloma y la guarda y custodia del hijo menor MARTI al padre Sr. Iván , sin perjuicio de la Patria Potestad compartida entre ambos progenitores para ambos hijos.

2.- Fijo un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio sea el padre o la madre de:

- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas que se prorrogara si el viernes o lunes inmediato es festivo quedando con el progenitor que le corresponda tenerlos aquel fin de semana.

- Mitad de vacaciones de Navidad estableciéndose dos periodos del 24 al 30 de diciembre, del 31 Diciembre al 6 de Enero.

- Mitad de Vacaciones de semana santa desde el sábado de Ramos al Miércoles Santo y desde Jueves Santo hasta lunes de Pascua.

- Mitad de vacaciones de verano desde que finalice la escuela al 30 de junio, del 1 al 15 de Julio, del 16 al 31 de Julio, 1 al 15 Agosto, del 16 al 31 Agosto del 1 de septiembre hasta el día de inicio escolar.

La primera mitad con el padre los años pares y con la madre los impares y alternativamente y en verano que se sucedan los periodos quincenalmente alternativamente.

En el bien entendido que se deberá procurar que los hermanos estén lo menos posible separados, por lo que deberán coincidir en las fechas establecidas bien sea a favor del padre como de la madre.

3.- Fijo la cantidad de 600 euros mensuales como pensión por alimentos para el menor ALBERT a cargo del padre Sr. Iván , y la de 100 Euros para el menor MARTI a cargo de la madre Sra. Paloma , que deberán ser abonadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en las cuentas bancarias que al efecto determinen las partes y que se incrementarán anualmente con el IPC que el INE u organismo que le sucediera determinase.

4.- Fijo la cantidad de 500 euros mensuales incrementados con el IPC anual en concepto de pensión compensatoria del Art. 84 Codi de familia a cargo del sr. Iván y a favor de la Sra. Paloma mientras exista el desequilibrio económico por causa del divorcio.

No caben más pronunciamientos por lo expuesto en los fundamentos de derecho.

Firme que sea esta sentencia líbrese testimonio de la misma y remítase, encabezada por atento oficio, al Registro Civil competente para su inscripción y toma de los asientos oportunos."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación la parte ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de divorcio suscitado en el primer grado jurisdiccional, decretó la disolución del vínculo conyugal que unía a D. Iván y Doña Paloma , y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal.

La citada resolución ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

La demandante Doña Paloma postula en la formulación de su recurso de apelación, y frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber:

A) La constitución de una compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , a cargo de la contraparte, de trescientos mil euros o la que sea procedente conceder; B) La dejación sin efecto de la contribución de alimentos de la progenitora en favor del hijo del matrimonio MARTÍ, sujeto a la guarda y custodia de su padre; C) La fijación de una indemnización de doce mil euros por la posesión, por parte de la contraparte, de los muebles, electrodomésticos y enseres, que se encuentran en el domicilio familiar, propiedad del esposo, y; D) La liberación como deudora de la carga hipotecaria que sujeta al domicilio conyugal, teniéndose en cuneta la titularidad del inmueble y la posesión del mismo en favor del demandado.

El demandado D. Iván solicita en su recurso de apelación: A) La revocación del pronunciamiento relativo a la concesión a la esposa de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, desde la fecha de la sentencia de la primera instancia, al no concurrir sus presupuestos configuradores; B) subsidiariamente se postula, su determinación en forma temporal, y en concreto por seis meses desde el dictado de la sentencia apelada.

Éstas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia con las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer grado jurisdiccional, mas quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la misma no objeto de específica impugnación, y en consecuencia ubicados fuera del ámbito de ambos recursos de apelación.

SEGUNDO.- En el caso enjuiciado se ha producido la circunstancia, querida por ambos hijos del matrimonio, y consentida por ambas partes del proceso de divorcio, consistente en que el padre ostente la guarda y custodia del menor MARTI sea la madre quien tenga concedida la guarda y custodia del otro descendiente, llamado ALBERT, gemelo del anterior, y nacido el 2 de marzo de 1993, y en consecuencia ya próximos a la mayoría de edad, que acontecerá el 2 de marzo de 2011.

La separación de ambos hermanos, y el ejercicio de cada uno de los progenitores de las funciones de la guarda y custodia, respecto al menor que con ellos convive, hacía necesario establecer un sistema de contribución a los alimentos de los hijos, al tener la obligación alimenticia carácter legal, derivada de la patria potestad, y de naturaleza mancomunada, en cuanto debe atenderse a tenor de los medios económicos de los alimentantes, a tenor del artículo 264 del Código de Familia de Cataluña , debiendo atemperarse, además, a una adecuada proporción entre las necesidades de los menores, encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y la capacidad económica de los obligados, en base a las prescripciones del artículo 267 de tal Texto legal.

Las diferentes retribuciones de los progenitores, derivadas de los salarios que perciben por sus actividades laborales, descritas en el fundamento jurídico sexto de la sentencia apelada, que aceptamos y damos por reproducido, determina que se haya establecido una distinta contribución de cada una de las partes a los alimentos del hijo que no se encuentra bajo su guarda y custodia. Así es de observar que mientras el progenitor ha de satisfacer una pensión de alimentos para el menor ALBERT, que convive con su madre, del orden de 600 euros mensuales, la madre ha de contribuir con la suma de 100 euros mensuales a los alimentos de MARTI, sujeto a la guarda y custodia del padre.

La obligación legal de la esposa de contribución a las necesidades de su hijo MARTÍ, se deriva de la patria potestad, que ejerce conjuntamente con el progenitor no custodio, y tiene carácter ineludible, sobretodo cuando obtiene ingresos del orden de 1.224,86 euros brutos mensuales, por el desarrollo de su actividad como profesora.

En base a las consideraciones dichas procede mantener la pensión de alimentos de la demandante, en favor de su hijo MARTÍ, sujeto a la guarda y custodia de su padre, al estar aquilatada a los parámetros de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña .

TERCERO.- La pretensión deducida también por la accionante, consistente en obtener una reparación de doce mil euros mensuales, por la circunstancia de haber quedado los muebles, electrodomésticos y enseres en el hogar familiar, de propiedad del esposo, cuyo uso ha sido concedido al mismo, no tiene cabida en el presente proceso matrimonial, al no estar contenida tal medida en el artículo 76 del Código de Familia de Cataluña .

La esposa podrá retirar, previa formación de inventario, sus objetos personales ubicados en el domicilio conyugal, mas no así los constitutivos del ajuar doméstico, al corresponder su utilización a quien se le ha concedido el uso de la vivienda familiar, a tenor de las prescripciones del artículo 83 del Código de Familia de Cataluña .

Las cuestiones sobre la titularidad conjunta o exclusiva de determinados bienes situados en el domicilio familiar, deberá ser decidida en el procedimiento declarativo que por cuantía corresponda.

CUARTO.- La solicitud de la demandante, contenida también en su recurso de apelación, relativa a que la contraparte le libere, frente a la entidad bancaria, de su condición de deudora solidaria de la carga hipotecaria que afecta al domicilio conyugal, cuya propiedad la ostenta el esposo, resulta totalmente improcedente, en sede del presente proceso de familia, pues supondría dar efectividad al cambio de la figura de un deudor solidario, en la relación crediticia constituida y derivada del derecho real de hipoteca que sujeta el inmueble, sin consentimiento de la entidad acreedora, novación subjetiva que precisa consenso del acreedor hipotecario, a tenor del artículo 1205 del Cc .

La carga hipotecaria habrá de ser atendida, mediante la satisfacción de sus cuotas, frente a la entidad bancaria, de conformidad con lo dispuesto en el título constitutivo.

QUINTO.- La esposa durante la duración de la convivencia matrimonial, que se inició el día de la celebración del matrimonio el 7 de agosto de 1987, se ha dedicado esencialmente al trabajo para la casa familiar y el cuidado, y educación de los dos hijos del matrimonio, MARTÍ y ALBERT, gemelos nacidos el 2 de marzo de 1993. Tal dedicación al hogar familiar se efectuó sin recibir retribución alguna, dándose pues en consecuencia el presupuesto contenido en el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña .

La dedicación a la casa y el cuidado y atenciones de sus hijos, facilitó sin duda el desarrollo de la actividad profesional del esposo, ocupando cargo en la actualidad en la Caixa con la categoría Grupo I, Nivel IV, y percibiendo unos emolumentos de 3166,20 euros mensuales brutos, con el recibo, además,de determinados bonus anuales en cuantía de 3.638 euros, tras el traslado como director a una sucursal de Lérida.

La colaboración de la esposa a las tareas de la casa familiar, y cuidados y atenciones de los dos hijos del matrimonio facilitó, sin duda, la adquisición de la actual vivienda familiar por parte del esposo, estando inscrita como de propiedad exclusiva del mismo, no obstante ser adquirida constante el matrimonio, sin participar a la esposa en la condición de copropietaria del inmueble.

Las circunstancias descritas motivan, tras la disolución del vínculo conyugal por consecuencia del divorcio, una situación de desigualdad patrimonial, que implica un enriquecimiento injusto, que es preciso paliar mediante la constitución de una compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , si bien no se entiende procedente la cuantía de la indemnización postulada por la demandante, cifrada en trescientos mil euros.

Si se tiene en cuenta un valor de mercado de la actual vivienda familiar de quinientos mil euros, y que han de amortizarse las dos hipotecas que afectan al inmueble, lo que determinaría un resultante de trescientos veinte mil euros, en el caso de procederse a la venta, es evidente que resulta excesiva la pretensión de la actora de cuantificar la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña en trescientos mil euros.

Si a tales consideraciones aunamos, que la adquisición de la actual vivienda fue posible a tenor de la liquidez en metálico procedente de la venta del piso de soltero propiedad del demandado, del que obtuvo la suma de once millones de pesetas en el año 1991, es por lo que consideramos aquilatada la determinación de una compensación económica, en favor de la esposa, por aplicación del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña de sesenta mil euros, que supone una cuarta parte del valor del inmueble, deducidas las cargas hipotecarias y teniéndose en cuenta la participación individual del demandado en la compra del inmueble, tras la venta de otro de su propiedad.

En base a lo explicitado procede la estimación parcial de la pretensión de la accionante.

La suma indicada deberá de ser satisfecha en metálico, salvo acuerdo de las partes, o autorización judicial por causa justificada, en un plazo máximo de tres años, con aplicación, de los intereses legales, desde la fecha de la constitución de la prestación, en esta segunda instancia, hasta su cumplido pago, en la cuenta corriente que señale la beneficiaria de la compensación económica.

SEXTO.- La situación de desequilibrio económico, que afecta a la esposa, tras la disolución del vínculo matrimonial es evidente, si se tiene en cuenta el mejor status del esposo, lo que determina una desmejora de su estado constante el matrimonio, que es necesario paliar mediante la constitución de una pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , que es compatible con la indemnización derivada del artículo 41 de tal Texto Legal.

El esposo recibe emolumentos salariales del orden de 4.992 euros mensuales, en el año 2009, según reconoce el mismo en la formalización de su recurso de apelación, mientras que la demandante obtiene un salario de 1.224 euros mensuales como profesora de educación secundaria, interina en la Generalitat de Catalunya.

Ha de tenerse en cuenta la larga duración del matrimonio, la situación y edad de las partes, la concesión de la compensación del artículo 41 y la circunstancia de que el esposo es quien satisface las cargas hipotecarias del inmueble familiar, propiedad de mismo, que ascienden a mil trescientos euros mensuales, además de la pensión de alimentos de su hijo ALBERT, ascendente a seiscientos euros mensuales, y el alquiler de la vivienda que actualmente ocupa por 889 euros mensuales.

Teniéndose en consideración tales parámetros procede confirmar la suma de quinientos euros mensuales, señalados en concepto de pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , sin que concedamos una limitación temporal, pues no se vislumbra, en el actual momento histórico, cuando puede cesar la situación de desequilibrio económico, base o razón de ser de la pensión de tal naturaleza, por lo que procede decretar su constitución en forma indefinida, mas sujeta a las causas modificativas, y extintivas previstas en los artículos 84.3 y 86 del Código de Familia de Cataluña .

SÉPTIMO.- La estimación en parte del recurso de apelación de la demandante determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas derivadas de tal medio impugnatorio, a tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre las pretensiones del recurso de apelación del demandado, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determina la quiebra del principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales, con la consecuencia de no proceder, tampoco, efectuar especial condena de las derivadas de tal recurso, en base a lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña ELENA NEVERA ORTÚN, en nombre y representación de Doña Paloma , y con desestimación del recurso de apelación, formalizado por la Procuradora Doña MARÍA DOLORES RIBAS MERCADER, en nombre y representación de D. Iván , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Sabadell, en fecha 16 de noviembre de 2009, en proceso contencioso de divorcio, número 580/2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de la primera instancia, en el sentido de constituir una compensación económica por trabajo para la casa familiar, del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , en favor de la demandante, por importe de sesenta mil euros , a satisfacer en metálico por el demandado, salvo acuerdo de las partes o autorización judicial por causa justificada, desde la fecha de nuestra sentencia, y en plazo máximo de tres años, en la cuenta corriente que señale la beneficiaria de la prestación, con aplicación de intereses legales desde esta sentencia hasta su íntegro pago.

En lo demás confirmamos la sentencia de primer grado jurisdiccional, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 2º y/o del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe alternativamente recurso extraordinario por infracción procesal en el primer supuesto (D.F. 16ª, 1.2ª LEC) y cumulativamente en ambos (D.F.16ª,1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.