Sentencia Civil Nº 618/2010, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 381/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00618/2010

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, tres de diciembre de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 381/10, dimanante del Juicio

Divorcio Contencioso n.º l7l0/09 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lugo; siendo apelante-apelado D. Juan Enrique , representado/a por el/la procurador/a Sr. Pardo Paz y asistido/a del letrado/a Sr. Ignacio Bermudez

de Castro y apelado/a-apelante Dña. Marí Jose , representado/a por el procurador/a Sra. López Paz y asistido/a del letrado Sr. Rivera Rodriguez y MINISTERIO FISCAL; actuando como ponente la Presidenta, Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha l9 de febrero de 2010, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Se declara disuelto, por divorcio, el matrimonio de los esposos doña Marí Jose y don Juan Enrique (inscrito en el Registro Civil de Lugo, tomo 33, página 068, sección 2ª), con todos los efectos inherentes a dicha declaración así como con las siguientes medidas: l) La patria potestad sobre Evaristo -nacido el 22-5-2003-, corresponde a ambos progenitores y su guarda y custodia se atribuye a doña Marí Jose . 2) En defecto del acuerdo que puedan alcanzar los progenitores al respecto y que sea más beneficioso para el menor, se establece a favor de don Juan Enrique el régimen de visitas detallado en el fundamento de derecho cuarto. 3) Don Juan Enrique deberá contribuir a la alimentación del hijo menor con una pensión de l80 € mensuales, suma que deberá hacer efectiva dentro de los siete primero días de cada mes en la cuenta bancaria que designe al efecto doña Marí Jose y que será actualizable anualmente el día uno de enero de cada año, practicándose la primera actualización el día l.l.2011, conforme a las variaciones que experimente el índice oficial aplicable publicado por el órgano público competente en la materia. Los gastos extraordinarios deberán satisfacerse por mitad entre ambos progenitores. Son gastos extraordinarios aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, debiendo encontrarse, además, vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible por ser inherentes al ejercicio de la patria potestad, como son el cuidado, desarrollo y formación de los hijos. Se incluirán en el concepto de gastos extraordinarios todos aquellos que, con relación a manutención, sanidad y educación del menor, resulten necesarios y rebasen los que se devengan de forma continuada, periódica y habitual, para los cuales se establece la pensión alimenticia mensual. Los restantes gastos extraordinarios necesitarán del acuerdo de ambos progenitores. 4) Una vez alcance firmeza la resolución que decrete la disolución del matrimonio, se extinguirá el régimen económico matrimonial. _Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes D. Juan Enrique y Dña. Marí Jose , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales. Celebrándose vista el día 29 de noviembre del presente año.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de esta alzada la delicadísima cuestión de la guarda, custodia del menor Evaristo (nacido el 22.5.2003), que desde los tres años reside una semana con el padre y otra semana con la madre. La sentencia apelada concede la custodia a la madre, con un día intersemanal con pernocta al padre, recurriendo aquella para que se suprima tal día intersemanal, y el padre del menor solicitando la custodia exclusiva, o subsidiariamente la custodia compartida.

En esta alzada dado que el menor desde los 3 años -actualmente tiene l0- lleva residiendo alternativamente por semanas con el padre y con la madre, se le exploró y se pidió un informe al IMELGA, a fin de indagar que es lo MEJOR para el menor, como interés más digno de protección, recogido en la Ley del menor y todos los Tratados Internacionales ratificados por España.

La exploración del mismo fue contundente en el sentido de estar contento e integrado con la familia paterna, y la materna.

El informe del IMELGA se decantó claramente por la custodia compartida.

El informe "in voce" del Ministerio Fiscal se decantó por otorgar un régimen de comunicación y estancias muy amplio a favor del padre, no suprimiendo las pernoctas, siendo evidente que el menor lo único que conoce son las estancias por semanas, mostrando total vinculación con ambos progenitores.

Por lo demás a la vista del informe del IMELGA se cuenta como datos objetivos que la madre tiene una jornada laboral de mañana y de tarde (de 9 a l4 h y de l7 a 20,30 horas), trabajando también sábados y domingos, descansando los lunes, y que el padre actualmente está en paro.

La madre convive con su hermana y la pareja de esta, y el padre cuenta con los abuelos paternos, familia extensa de ambos que pueden hacerse cargo del menor.

No parecer un dato relevante dada la proximidad en Kilómetros Rabade-Lugo que el menor acuda a un Colegio Público en esta ciudad donde reside la madre. Esta manifestó ante el Imelga que principalmente durante la estancia escolar preferiría estar con el menor a diario "pero no es una cuestión que intente imponer. Desea a su vez que su hijo continúe manteniendo la relación paterno-filial". El padre pretende que la situación continúe con el sistema de custodia compartida, así acordada por los cónyuges en Convenio Regulador, no ratificado y ante Notario el l6 de agosto de 2006 , que se llevó a cabo de facto incluso cuando se dictó orden de protección ulterior para la esposa el l9 de octubre de 2006, que estableció la guarda y custodia para ambos progenitores por semanas. Actualmente las entregas y recogidas se hacen en el punto de encuentro a las l9,l4 horas los domingos.

SEGUNDO.- Si bien a priori parece que estaríamos ante un supuesto de custodia compartida, la sentencia penal condenatoria de l8 de octubre de 2007 por amenazas lo impide. Con ulterioridad a la vista se aportó escrito por fotocopia liquidación de condena donde la prohibición relativa de aproximación y comunicación con la víctima estaba ya cumplida (el l7 de octubre de 2010). Aunque existen ya resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales en el sentido de si es o no preceptivo el informe favorable del Ministerio Fiscal a los efectos del art. 92 nº 8 (existe planteada una cuestión de inconstitucional al respecto), la Fiscalia se decantó por amplias estancias en el acto de la vista por el progenitor no custodio.

La presente demanda no se entabla por la madre hasta el 28 de octubre de 2009, y tras la deliberación al efecto, se estima con todo lo apuntado que la situación del menor actual es muy buena, por ello el recurso de apelación de la madre se desestima, y en cuanto al padre no existiendo tampoco méritos para atribuirle la custodia en exclusiva, se estima como más prudente atribuir la guarda y custodia a la madre, pero con estancias como ahora de facto se venían practicando por semanas alternativas de Domingo a Domingo, con recogida en el Punto de Encuentro de esta Ciudad.

Para ello se tuvo también en cuenta el informe del Punto de Encuentro del presente rollo en el sentido que la madre del menor durante el presente curso escolar, dado lo bien que se encuentra el menor prefiere seguir con la misma situación.

En definitiva y en puridad -salvo los escritos rectores del procedimiento- ambos padres están de acuerdo con la custodia compartida o estancias alternativas por semanas, habiéndose al parecer cumplido la sentencia penal.

Se respeta así lo acordado por los cónyuges en su día, con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro los Domingos como venía realizándose, y en cuanto a las Vacaciones de Nochebuena y Navidad, Nochevieja y Año Nuevo, de forma alternativa, conforme se venía realizando.

A la vista de lo acordado no se atribuye pensión alimenticia, debiendo abonar por mitad los gastos extraordinarios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación articulado por Marí Jose , y se estima en parte el articulado por Juan Enrique , atribuyendo finalmente la guarda y custodia a la madre, si bien el menor continuará residiendo por semanas alternas de Domingo a Domingo (las recogidas y entregas se harán en el punto de encuentro), con las precisiones efectuadas, respecto a las Vacaciones de Navidad y Semana Santa. No se establece pensión de alimentos, y no se hace una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.