Sentencia Civil Nº 618/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1067/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1067/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VIC

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1277/2010

S E N T E N C I A Nº 618/12

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1277/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Vic, a instancia de Dª. Agueda , representada por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigida por la letrada Dª. RUT PEREZ MAYO, contra D. Eutimio , representado por la procuradora Dª. JUDITH CARRERAS MONFORT y dirigido por el letrado D. ANTONIO PRAT BORRELL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de febrero de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 20 de junio del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Acuerdo la separación matrimonial de Agueda y de Eutimio con la consiguiente terminación de la presunción de convivencia y del deber de fidelidad, y acordando como medidas reguladoras:

1º. La división de la comunidad existente entre ambos respecto del domicilio conyugal sito en el piso NUM000 NUM001 del núm. NUM002 del PASEO000 de Vic y la plaza de garaje asociada a tal vivienda.

2º. La venta de la vivienda y plaza de garaje referidas, a través de una inmobiliaria designada de común acuerdo por las partes y, en su defecto, por el juzgado en ejecución de sentencia para que, previa tasación de los referidos que pagaran por mitades ambos cónyuges, proceda a su venta y con previsión de que pasados unos meses sin que se hubieran vendido se procediera a bajar tal precio de venta por acuerdo de las partes y, en su defecto del juzgado a petición de alguno de aquellos.

3º. La atribución del uso de los referidos piso y plaza de garaje a Eutimio mientras no se realice la venta de aquellos.

4º. El establecimiento de la obligación de Eutimio de pagar una pensión contributiva a Agueda de 300 euros mensuales a partir del mes de febrero de 2011 (incluido) y que aquel debería de ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta de Agueda .

Todo ello sin hacer imposición de las costas del procedimiento.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "Acuerdo corregir la sentencia dictada el uno de febrero de 2011 en el sentido de añadir que el pago por Eutimio de la pensión compensatoria a Agueda se realizara hasta que se venda el que fue domicilio conyugal."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se inadmiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La representación de la esposa, actora en este proceso, solicita la nulidad de la sentencia por cuanto, tal como ha quedado integrada por el Auto de Aclaración de 20.6.2011 resulta lesiva contra sus intereses. La resolución, además de decretar la separación de los cónyuges (se modificó en este sentido de mutuo acuerdo el petitum inicial), establece a favor de la esposa el derecho a percibir una pensión compensatoria con carácter temporal, fijando el término extintivo en el momento en el que se vendiera la vivienda familiar, propiedad común, en la forma que tienen convenida (y que no es discutida).

La parte recurrente reconoce que existió el pacto que se menciona en la sentencia, y se reafirma en el mismo, pero con el contenido íntegro de la sentencia de 1.2.2011 y no el que ha resultado de la integración de la misma con el Auto Aclaratorio de 20.6.2011 . En efecto, la sentencia fija la pensión compensatoria con carácter indefinido, mientras que en el auto aclaratorio se establece un término extintivo. En este extremo sostiene que lo pactado es que se atribuía el uso de la vivienda al esposo por mientras se vendiera la finca, pero que esta temporalidad no se contempló respecto a la pensión compensatoria.

La representación del demandado se opone a la admisión del recurso de apelación al considerar que el mismo resulta improcedente en aplicación del artículo 777.8 de la LEC por cuanto la sentencia se dictó en base a un mutuo acuerdo y, en consecuencia, únicamente el Ministerio Fiscal tiene legitimación para recurrir. En cualquier caso y respecto al fondo del asunto, discrepa de la parte recurrente y afirma que el acuerdo fue el de fijar la pensión limitada en el tiempo, con el plazo de la fecha de la venta del domicilio.

Las vulneraciones de la ley procesal deben ser examinadas con carácter previo, pues del resultado de lo que se decida sobre las mismas dependerá que se pueda entrar a analizar el fondo del asunto, que es la procedencia de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- La inadmisiblidad del recurso de apelación que aduce la parte apelada no puede prosperar. El legislador ha optado por vetar el acceso a la apelación de las sentencias que versan sobre la separación, el divorcio y sus efectos cuando las mismas aprueban un convenio regulador, bien porque el mismo es aportado inicialmente con la demanda, o bien por la reconversión del proceso en mutuo acuerdo.

La "ratio legis" es la vigencia del principio "pacta sunt servanda" en armonía con la teoría de los actos propios, puesto que sería anómalo reconducir un proceso como el de autos, que se ha tramitado por la vía de la controversia, al del mutuo acuerdo para dejar el litigio abierto a la opinión cambiante de las partes, con lo que el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución quedaría vulnerado.

No obstante lo anterior el mecanismo legal establece que los acuerdos se deben hacer constar en un documento jurídico procesal singular, propio del derecho de familia, que es el convenio regulador. Es éste un instrumento que debe incorporarse a los autos de forma escrita, firmado por las partes y ratificado individualmente por cada una de ellas, que admite variedad de formas, desde las actas o escrituras notariales, los convenios privados suscritos por ambas, o incluso las comparecencias ante el tribunal, debidamente firmadas por las partes. En todas ellas se han de transcribir los pactos por razones de claridad y para evitar controversias como la presente.

En consecuencia con lo anterior, no se está en el caso de autos en un supuesto de reconversión del proceso contencioso al del mutuo acuerdo, sino que se está ante un proceso contencioso en el que las partes han manifestado al tribunal de forma extraprocesal (en el despacho del juez), y sin la presencia de las partes, los acuerdos alcanzados, llevando los mismos al plenario del juicio verbal en el que, habiéndose constatado el acuerdo, el juez ha tenido el caso visto para sentencia, y ha dictado la correspondiente resolución en cuya parte dispositiva no se aprueba ningún acuerdo, sino que se recogen los pactos expresados oralmente.

En consecuencia con lo anterior la sentencia es plenamente recurrible por la parte que se considere perjudicada.

En el caso de autos, además, se da la circunstancia de que la sentencia dictada de fecha 1.2.2011 es consentida por la parte hoy recurrente que, contra lo que se alza es contra la integración de la misma por un acto aclaratorio que modifica sustancialmente el sentido de la sentencia dictada en el pronunciamiento referido.

De hecho el plazo para presentar el recurso comienza tras la notificación del auto aclaratorio, tal como establece el último inciso del artículo 215 de la LEC .

El recurso, en consecuencia, es plenamente admisible, lo que permite analizar seguidamente la causa de nulidad alegada por la parte recurrente.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la nulidad de las actuaciones, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo tienen sentada la doctrina consolidada sobre la nulidad de actuaciones procesales, en el sentido de que, para que deba ser apreciada la misma, han de concurrir cuatro elementos: el primero de ellos, la infracción de una norma procesal de carácter preminente o "esencial" como la denomina el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en segundo término, que se haya producido efectiva indefensión a una de las partes respecto a los principios de asistencia, audiencia y defensa, en tercer lugar que el defecto procedimental no sea subsanable, y por último que se haya procedido a advertir el vicio de nulidad a través de los recursos ordinarios contra las resoluciones procesales, al haber desaparecido el recurso específico de nulidad de actuaciones ( artículo 742, segundo párrafo de la LEC ). Así se desprende, entre otras, de las sentencias del T. Constitucional nº 212/92, de 30.11.1992; y nº 10/1993, de 18.1.1993; y de las sentencias del T. Supremo de 6.5.1991 (Sala III), 11 . 7.1991 (Sala II ), y 9.4.1996 (Sala I).

En el caso de autos el parecer de esta tribunal es que concurren los requisitos doctrinalmente establecidos puesto que, por lo que se refiere a la infracción procesal, el objeto del recurso de aclaración que interesó la representación del demandado excede en mucho de la previsión legal del artículo 215 de la LEC que contempla el complemento de resoluciones defectuosas o incompletas, se refiere a la omisión de pronunciamientos solicitados por las partes que vulneren el principio de congruencia, o accidentes informáticos o materiales habidos en el proceso de transcripción. No es el caso de autos en el que el extremo indebidamente aclarado modifica totalmente el sentido de un pronunciamiento del fallo.

El artículo 214 de la LEC establece el principio de invariabilidad de las resoluciones salvo los supuestos de aclaración y corrección que se refieren a errores materiales manifiestos.

En el caso de autos, a mayor abundamiento, el magistrado que realiza la aclaración menciona como fundamento de la aclaración las "notas" tomadas por el mismo, lo que resulta contradictorio con la información oral que transmitió a las partes en el acto del juicio (en el registro informático del DVD no se hace mención a este carácter temporal de la prestación), ni tampoco con los antecedentes de la resolución en el que, de forma confusa, se menciona el acuerdo respecto a una prestación que denomina "contributiva" en compensación por el beneficio que obtiene el marido por el uso del piso, pero que pone en evidencia que, cuando menos, los términos no son claros ni precisos.

La jurisprudencia constante tiene establecido que la renuncia de derechos debe ser plenamente informada, clara y precisa, lo que no resulta del caso de autos por lo que la cuestión suscitada como mera aclaración u omisión excede con mucho las previsiones legales y, en todo caso, la discrepancia debió resolverse a favor de dejar su resolución para el eventual recurso de apelación que hubieran podido interesar las partes.

En base a lo anterior, la vulneración procesal es grave, afecta a los intereses de las partes, ha sido denunciada en tiempo y forma, e impide la subsanación por este tribunal, puesto que el curso de los autos se interrumpió al mismo inicio de la celebración de la vista oral por unas manifestaciones que no constan por escrito, ni gozan de la suficiente claridad para que sean generadoras de derechos o puedan implicar renuncias válidas a eventuales derechos que pudieran corresponder.

CUARTO.- Por otra parte este tribunal aprecia de oficio la infracción de normas procesales que afectan a intereses públicos, como son los relativos al nieto menor de edad de los litigantes Faustino , nacido el NUM003 .1999 y cuya custodia tienen conferida ambos litigantes por la Entidad Pública competente en el ámbito de la protección de menores.

Consta en los autos que en el auto de incoación de este proceso se dispuso la inadmisión a trámite de la pretensión de la actora respecto a la ordenación del ejercicio de las responsabilidades conferidas a los dos abuelos por la entidad pública y la carga alimentaria que de ello se deriva de conformidad con lo que establece el artículo 237-3 del CCCat . El argumento que se expresa en el fundamento cuarto del referido auto de 11-1-2011 es que el tribunal no es competente por razón del domicilio de la entidad pública, cometiendo dos infracciones: la primera de ellas la de resolver sin haber dado traslado de la demanda al Ministerio Fiscal para que se pronunciara sobre este extremo, siendo que es el defensor legal del menor; la segunda al confundir la competencia de los juzgados del domicilio de la entidad protectora (la capital de la provincias) para los procesos de los particulares interpuestos para impugnar los actos administrativos de la Entidad Pública que establece el artículo 779 de la LEC , con las obligaciones puramente civiles que atañen a los litigantes por razón al otorgamiento de la guarda del menor (que no han discutido), y el impacto y repercusión de la separación de los mismos en el ejercicio de la potestad sobre el niño.

Estas razones que determinan, así mismo, que de oficio deba decretarse la nulidad de lo actuado desde el momento de la admisión a trámite de la demanda, al objeto de que se de traslado de la misma al Ministerio Fiscal y a la parte demandada, al objeto de darle la oportunidad de alegar sobre las pretensiones respecto al menor.

QUINTO.- En cualquier caso, la nulidad decretada no alcanza a los pronunciamientos a los que no han afectado las vulneraciones procesales detectadas de conformidad con el principio de conservación de los actos que establece el artículo 230 de la LEC .

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación y la declaración de la nulidad de oficio por razones de orden público e interés del menor, determinan que no proceda realizar especial pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Agueda contra la Sentencia de fecha 1.2.2011 y el Auto Aclaratorio de 20.6.2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº DOS de VIC , sobre separación matrimonial, en el que ha sido demandado y apelado Don Eutimio , y apreciando las vulneraciones procesales que han quedado especificadas, se DECRETA LA NULIDAD DE LA SENTENCIA y del Auto aclaratorio, así como de todo lo actuado desde el momento del dictado del Auto de admisión de la demanda de fechad 11.1.2011. En consecuencia con lo anterior, se dispone que, una vez se reciban los autos por el Juzgado "a quo", se proceda a dar traslado de la demanda al MINISTERIO FISCAL en plazo conjunto con la parte demandada (a través de la representación procesal que tiene acreditada) para que puedan formular la contestación a la demanda, incluidas las pretensiones sobre el ejercicio de la guarda del nieto menor y los alimentos del mismo; y sigan los trámites legales hasta la celebración del juicio y el dictado de la sentencia en primera instancia sobre las cuestiones debatidas, a excepción de las pretensiones y pronunciamientos en los que no ha existido cuestión discrepante, que se convalidan y subsisten en los términos fijados en la sentencia de 1-2-11 que se declara expresamente firme y definitivamente juzgada respecto a tales cuestiones. Sin especial declaración respecto a las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.