Sentencia Civil Nº 618/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 437/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00618/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 437/2012

Proc. Origen:Juicio modificación de medidas

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia num. 10 de A Coruña

Deliberación el día: 27 de noviembre de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 618/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

MARIA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 437/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 10 de A Coruña, en Juicio de modificación de medidas núm. 537/2011, seguido entre partes: Como APELANTE:DOÑA Loreto como tutora de D. Bernardino , representada por el Procurador Sra. VILLAR PISPIEIRO; como APELADOS:DOÑA Tomasa , DON Everardo Y DON Jenaro , representados por el Procurador SRA. PREGO VIEITO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DAMASO BRAÑAS SANTA MARÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 1 de marzo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Villar Pispieiro, en nombre y representación de Doña Loreto , como tutora del incapaz Don Bernardino , y por lo mismo se acuerda reducir la cuantía de la pensión compensatoria que ha de percibir Doña Tomasa fijándola en la suma de 400 euros al mes, pagadera en los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC; y asimismo procede reducir la cuantía de las pensiones de alimentos que han de percibir los hijos Don Jenaro y Don Everardo , fijándolas en la suma de 600 euros al mes para cada uno, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, cantidad que se actualizará anualmente conforma a las variaciones que experimente el IPC; sin que se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Loreto como tutora de DON Bernardino que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 27 de noviembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada, en lo que no diverjan de los siguientes.

SEGUNDO.-El efecto conjugado de los recursos principal y adhesivos supone que el litigio se presenta en iguales términos que en primera instancia y por ello se produce la plena operatividad del efecto devolutivo de la apelación.

TERCERO.-Al tratarse de un proceso de modificación de las medidas decretadas en la sentencia de divorcio, la cuestión nuclear es la concurrencia de alteración sustancial de las circunstancias ( artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil ) o, específicamente en el caso de la pensión compensatoria, en la fortuna de uno u otro cónyuge ( artículo 100 del mismo Código ). Sin embargo, antes de ocuparse de esa cuestión hay otra de índole procesal, necesitada de examen previo; los alimentistas plantean la inadmisión de la reducción de la cuantía de las pensiones modificadas interesada al ampliar la demanda frente a ellos para subsanar el defecto litisconsorcial apreciado por el Juzgado. Como es patente, simplemente se precisa para ello incorporar como codemandados a los indebidamente omitidos, sin hacer alteraciones en las pretensiones que les afectan; es más, en el caso presente bastaría emplazarlos con la misma demanda y la sola mención añadida de referirse a ellos dichas pretensiones. Por consiguiente el cambio consistente en reducir a doscientos euros el importe de la pensión propugnada para cada hijo, cuando en la demanda se pedía su rebaja a cuatrocientos, supone una alteración prohibida con arreglo al artículo 412, 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esto impide por sí solo la estimación del recurso principal en cuanto a la cantidad inferior a cuatrocientos euros mensuales, pero no supone estimación parcial del recurso adhesivo, al tratarse en realidad de un motivo de oposición al principal.

CUARTO.-Sin duda no es discutible que D. Bernardino fue totalmente incapacitado para regir su persona y patrimonio y sometido a tutela en virtud de sentencia dictada el veinticinco de mayo de 2009 (el proceso de reintegración de la capacidad concierne solo a la esfera personal, no a la patrimonial: folios 569 y siguientes). Tampoco lo es la enajenación a terceros en febrero de 2008 de participaciones sociales de la sociedad limitada que lleva su nombre y su cese el mismo mes en el cargo de administrador de esta. De tales cambios se desprende la pérdida de los ingresos procedentes de la sociedad. Es verdad que la sentencia apelada estima razonable dudar de que el precio de venta escriturado de las participaciones sociales (ciento veinte mil euros) sea real, pero ello solo tiene el valor de una conjetura, debido, como sostiene el recurso, a la absoluta falta de prueba justificativa de la realidad de un precio superior, cuya cuantía, por otro lado, ni siquiera la contraparte llega a aventurar. En cambio los datos bancarios obrantes en las actuaciones (folios 152 y siguientes) muestran una suma de saldos levemente inferior a doscientos mil euros, congruente con el precio reseñado. Así mismo, aunque el aumento de la edad, a diferencia del estado de salud, puede reputarse obviamente de previsible, no cabe entender precisamente como natural que una persona septuagenaria esté obligada a desarrollar una actividad empresarial. Debe notarse que los ingresos tenidos en cuenta en la sentencia de divorcio tendrían que deberse a la actividad del recurrente como gestor de la sociedad más que al reparto de beneficios entre los socios, habida cuenta de los declarados (folio 90). Así pues es indudable que la situación económica de D. Bernardino ha empeorado considerablemente respecto a la tenida en cuenta al establecer las medidas cuya modificación se pretende, al reducirse sus ingresos sustancialmente a la pensión y la renta de la nave, como se aduce en la demanda, aparte los rendimientos obtenidos de sus depósitos bancarios (menos de seiscientos cincuenta euros netos en 2010: folio 151) y los que puedan generar sus reducidas participaciones en dos sociedades (folio 218).

QUINTO.-También hay variación importante en la situación económica de Dª. Tomasa , que mejora, no por razón de la división de los gananciales, no computable al efecto, ni en cuanto a sus ingresos, que son similares, al contrarrestar su ligera disminución no tener que desplazarse a Carballo, como requería su anterior destino, con la desaparición del gasto consiguiente, sino por la extinción de su obligación respecto a su hijo de anterior matrimonio, que suponía casi un tercio de su retribución mensual y no estaba muy alejada del importe de la compensatoria percibida. El efecto conjugado del cambio de las expuestas circunstancias del deudor y la acreedora conduce a entender que cesó el desequilibrio económico determinante del derecho a la pensión y esta, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 101, párrafo primero, del Código Civil , debe extinguirse.

SEXTO.-Así mismo debe estimarse el recurso principal, a salvo lo dicho al final del anterior fundamento tercero, en cuanto a la reducción de la pensión de alimentos de los hijos, tanto por el cambio de la proporcionalidad entre los medios económicos de ambos progenitores ( artículo 145, párrafo primero, del Código Civil ), como por la disminución de los del padre y de los gastos requeridos por la educación de los hijos (artículo 146 del propio Código), inferiores a los escolares tenidos en cuenta en su fijación inicial (folio 22).

SÉPTIMO.-En cambio, al mantenerse la obligación de alimentos a favor de los hijos y no justificarse que D. Bernardino tenga específica necesidad de disponer de la vivienda, fracasa el recurso en cuanto a la atribución de su uso y disfrute.

OCTAVO.-Las costas de apelación se rigen, en sus respectivos casos, por el artículo 398, 1 (en relación con el 394, 1 ) y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos artículos citados y demás aplicables.

En nombre de S. M. El Rey

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación principal interpuesto por la procuradora Sra. Villar Pispieiro, desestimamos los adhesivos planteados por su colega Sra. Prego Vieito, revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de suprimir la pensión compensatoria y reducir la pensión de alimentos de cada hijo a cuatrocientos euros mensuales, en lo demás la confirmamos, imponemos a las partes demandadas las costas causadas por sus respectivos recurso y no hacemos especial pronunciamiento sobre las originadas por el de la actora. Decretamos la restitución del depósito, que llevará a cabo el Juzgado de procedencia, y la devolución a él de las actuaciones, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días hábiles contado desde su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.