Sentencia Civil Nº 618/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 75/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00618/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0001193 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 75 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1473 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID

De: BUSADANI S.L.

Procurador: JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO

Contra: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador: ALICIA ALVAREZ PLAZA

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Obligar de Hacer, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada C.P. C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Madrid, representado por la Procuradora Dª. Alicia Álvarez Plaza y asistido de la Letrada Dª. Martirio Jiménez Camacho, y de otra, como demandado-apelante BUSADANI, S.L., representado por el Procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo y asistido del Letrado D. Sergio Esteban Rojas Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17, de Madrid, en fecha 29 de septiembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jiménez Mesía (sustituida por la Sra. Álvarez Plaza) en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Inmueble sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid frente a BUSADANI, S.L. representada por el procurador Sr. Cayuela Castillejo. Debo:

1.- Condenar y condeno a la demandada a eliminar las obras indebidamente realizadas y que se han consignado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución reponiendo lo afectado a su estado original con total y riguroso restablecimiento de la situación previa anterior y supresión de las servidumbres que por las instalaciones nuevas e han creado, bajo apercibimiento que de no realizarlo voluntariamente se mandará ejecutar a su costa.

2.- Condenar y condeno ala demandad al abono de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha treinta de enero de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día doce de diciembre de dos mil doce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por BUSADANI, S.L., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la DIRECCION000 NUM000 de Madrid contra aquella, frente a la que interesaba que fuese condenada a eliminar las obras indebidamente realizadas, de manera que se devolviese todo a su estado original reponiendo el status quo del edificio, con total y riguroso restablecimiento de la situación previa anterior y con la supresión total de las dolosas servidumbres indebidamente constituidas, de manera que si no lo hiciese voluntariamente se acordase hacerlo a su costa; obras que, según la actora la demandada ha iniciado sin su permiso, sin licencia municipal e infringiendo los estatutos de la comunidad. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la interpretación y aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal y en la jurisprudencia aplicable al caso en todo lo relativo a la legitimación de la actora, e incongruencia de la sentencia; incongruencia y falta de exhaustividad y de motivación de la sentencia; y error en la valoración de la prueba practicada en relación con lo previsto en el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y la jurisprudencia aplicable al caso. Frente a tales alegaciones la contraparte se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-Comienza la mercantil apelante impugnando la legitimación activa de la contraparte, insistiendo en que no se trata de una representación 'ad processum' como en el caso resuelto por la STS de 20 de diciembre de 1996 que cita la sentencia de primera instancia con base en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino de un supuesto de legitimación 'ad causam' para la petición concreta contenida en el suplico de la demanda que, según la recurrente, no puede fundarse en el acuerdo comunitario adoptado en Junta de 5 de mayo de 2009. Al efecto se cita la STS de 18 de marzo de 2010 que recogía la jurisprudencia según la cual '(...) no resulta posible adoptar acuerdos en las Juntas de la Comunidad de Propietarios que no estén en el orden del día, por cuanto ello supondría burlar la voluntad de determinados copropietarios al obtener en la Junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en dicho orden...'

Frente a ello, sin desconocer la jurisprudencia que se cita por la recurrente ni la seguida recientemente por la STS de 27 de marzo de 2012 sobre la legitimación activa del Presidente de la comunidad de propietarios, compartimos plenamente la fundamentación jurídica contenida en la sentencia contra la que se recurre, que no sido desvirtuado por las alegaciones de la parte recurrente; en efecto, al margen de la representación orgánica que corresponde al presidente de la comunidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 13.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en el presente caso tampoco cabe apreciar su falta de legitimación 'ad causam' por constituir el contenido de los pedimentos de la demanda algo distinto de aquello para lo que fue autorizado en la referida Junta de 5 de mayo de 2009, ni tampoco los acuerdos en ella adoptados pueden considerarse no incluidos en el orden del día correspondiente.

Al efecto, remitiéndonos al acta de dicha Junta, apreciamos que en el punto 1º de su orden del día figura ' Información sobre obras en el local izquierdo. Acuerdos a tomar'y, tras exponer diversas informaciones, concluye que '(...) A la vista de lo anterior y previo debate de la cuestión, la Junta General acuerda por unanimidad facultar a la Presidenta para tomar todo tipo de accionesencaminadas a salvaguardar los intereses de la Comunidad' (folio 33 de las actuaciones) .

Tal autorización es suficiente para rechazar el presente motivo impugnatorio pero, en el presente caso, a mayor abundamiento, tampoco cabe ignorar que, una vez presentada la demanda y conocido el contenido de las acciones que en ella se ejercitaban, la propia comunidad de propietarios en Junta General Extraordinaria de 8 de julio de 2009, dentro del punto 2 de su orden del día, bajo el epígrafe 'Información sobre la situación de los locales. Local Izquierdo' recogió que ' (...) A la vista de todo lo anterior y al no obtener una respuesta adecuada, estimando agotadas las vías amistosa y administrativa, se ha presentado una demanda en vía civil ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid. La Junta General debate y aprueba las actuaciones expuestas' (folio 274). Tal ratificación confirma la concurrencia de la legitimación ad causam cuestionada por la recurrente y corrobora los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, así como la no aplicación de la jurisprudencia citada por BUSADANI, S.L.

Como segundo motivo impugnatorio alega la apelante la incongruencia y falta de exhaustividady de motivación de la sentencia al no resolver todas las cuestiones planteadas en el litigio, con especial referencia a la petición de la parte actora relativa a la 'supresión total de las dolosas servidumbres' indebidamente constituidas y descritas en el Hecho Décimo de la demanda.

Al igual que en el caso anterior se ha de rechazar tal impugnación. Ante todo es conocida la jurisprudencia seguida, entre las más recientes, por la STS de 16 de Octubre del 2012 según la cual 'constituye doctrina de esa Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada...' añadiendo que 'la congruencia a que se refiere el artículo 218 Ley de Enjuiciamiento Civil -que, en su modalidad llamada omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 Constitución Española y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 Constitución Española - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente'.

En el presente caso, el simple examen y comparación del suplico de la demanda y del fallo de la sentencia permiten concluir que únicamente difieren en la omisión por esta del término 'dolosas' referido a las servidumbres constituidas por la demandada. Omisión que en absoluto comporta la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se deduce de la impugnación de la parte recurrente y que, por el contrario, evidencia la sustancial estimación del pedimento contenido en la demanda por lo que rechazamos tal impugnación.

Lo mismo sucede en cuanto a la falta de motivaciónalegada, que el recurrente basa en que a lo largo de toda la sentencia no se encuentra ninguna mención a hechos probados o fundamentación jurídica que haga mención a las referidas 'servidumbres dolosas'. Es doctrina jurisprudencial igualmente conocida la seguida, entre otras, por la STS de 2 de noviembre de 2012 a cuyo tenor la motivación de la sentencia, como deber constitucional, ha sido tratado por numerosa doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo... destacando alguna sentencias lo que es evidente: que no puede confundirse falta de motivación con desacuerdo con ella... que son elocuentes las sentencias de 1 de julio de 2011 , 21 de septiembre de 2011 y 7 de noviembre de 2011, que detallan el concepto de motivación y relacionan lo expuesto por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo , en estos términos: no exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos -hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial.

Aplicando dicha doctrina al presente caso, aun cuando expresamente no se haga referencia en la fundamentación jurídica de la sentencia -la jurisdicción civil no precisa declaración formal de hechos probados- a las servidumbres constituidas por la demandada y cuya supresión se acuerda, la relación de obras ejecutadas que afectan a elementos comunes incluida en el 'Fundamento de Derecho Tercero' y la argumentación contenida en el 'Fundamento de Derecho Cuarto' de aquella resolución judicial permite a las partes así como a este tribunal apreciar en qué han consistido tales servidumbres. Ello, al margen de la discrepancia que pueda mantener la recurrente con tal motivación, es suficiente para considerar argumentado el fallo de la sentencia y rechazar cualquier atisbo de arbitrariedad, por lo que tampoco cabe acoger este motivo impugnatorio.

Igual suerte desestimatoria merece la tercera impugnación del presente recurso en cuanto alega el error en la valoración de la prueba practicada en relación con lo previsto en el artículo 7 de la ley de propiedad horizontal y la jurisprudencia aplicable al caso.

Bajo tal impugnación pretende la recurrente sustituir la valoración que la prueba pericial obrante en autos ha merecido al juzgador, objetiva e imparcial, por otra más acorde a sus intereses de parte. Es cierto que consta en autos la práctica de dos pruebas periciales, propuesta cada una de ellas por uno y otro litigante, y que el Juzgado de Primera Instancia se ha decantado por una de ellas, la emitida por el arquitecto D. Ildefonso , frente a la del también arquitecto D. Mario , pero ello no significa que haya incurrido en error en su valoración. Por el contrario, tratándose de pruebas de libre valoración como expresamente contempla el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando somete la valoración de los dictámenes periciales a las reglas de la sana crítica del tribunal, es sabido que, por no tratarse de prueba tasada, tales dictámenes no vinculan al tribunal y que, en supuestos como el presente en el que concurren diversos dictámenes periciales, el tribunal, en tanto no incurra en arbitrariedad o sus conclusiones sean contrarias a la racionalidad, puede optar por cualquiera de ellos o incluso acoger en todo o en parte los mismos.

Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sección seguida, entre las más recientes, por la sentencia de 27 de Septiembre del 2012 (Rollo de Sala 663/2011 ) que en supuestos como el que nos ocupa '(...) la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente' ( SSTS de 28 de Noviembre de 2011 y de 27 de Abril y de 7 de mayo de 2012 ).

Ello ha sucedido en el presente caso, en el que tanto el tribunal de primera instancia como el que ahora resuelve, ante la diversidad de los dictámenes aportados, opta por uno de ellos -en este supuesto, el aportado por la comunidad de propietarios demandante- que considera más riguroso que el aportado de contrario, en cuya ratificación D. Mario , contestando a las aclaraciones que le formulaba la parte demandante, incluía valoraciones jurídicas -que este tribunal no comparte- como considerar que no existía inconveniente en que se cerrase un patio interior, cuando, por tratarse de un elemento común, ningún propietario puede hacerlo sin el consentimiento de la comunidad.

Por cuanto antecede se ha de desestimar el presente recurso y confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BUSADANI, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1473/209, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 75/12 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico