Sentencia Civil Nº 618/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3053/2011 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00618/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600079

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003053 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000029 /2005

Apelante: Claudio

Procurador: MANUEL JUAN LAMOSO REY

Abogado: PABLO CEBRIAN DOMINGUEZ

Apelado: PATAGON INTERNET BANK S.A.

Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado: JOSE IGLESIAS ARES

A Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, composta polos maxistrados D. Julio Picatoste Bobillo, D. Juan Manuel Alfaya Ocampo e Dona Magdalena Fernández Soto, pronunciou

NO NOME DO REI

a seguinte

SENTENZA Nº 618

Vigo, vinte de xullo de dous mil doce.

VISTOS en grao de apelación, ante a Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra, os autos do xuízo Ordinario 29/05 procedentes do Xulgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Vigo ós que correspondeu o rolo 3053/11, nos que aparece como parte apelante e demandante D./D.ª Claudio , representada polo/a procurador/a D./D.ª MANUEL LAMOSO REY e asistida do/da letrado/a D./D.ª PABLO CEBRIÁN DOMÍNGUEZ, e como parte contra da que se apela e demandada PATAGÓN INTERNET BANK S.A., representada polo/a procurador/a D./D.ª FCO. JAVIER TOUCEDO REY e asistida do/da letrado/a D./D.ª JOSÉ IGLESIAS ARES.

É o maxistrado relator D. Juan Manuel Alfaya Ocampo, quen expresa o parecer da Sala.

Antecedentes

Primeiro: O Xulgado de 1.ª Instancia Núm. 3 de Vigo, con data do 20 de outubro de 2010, ditou unha sentenza coa seguinte parte dispositiva:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Lamoso Rey, en nombre y representación de Claudio frente a Patagon Internet Bank SA representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Toucedo Rey y debo absolver y absuelvo a este demandado de las pretensiones deducidas contra él y debo condenar a la parte actora a las costas de este juicio."

Segundo: Contra a dita sentenza o/a procurador/a D./D.ª Manuel Lamoso Rey, en representación de D./D.ª Claudio , presentou un recurso de apelación, que foi admitido en ámbolos efectos, consonte o disposto no artigo 455 da Lei de axuizamento civil (LAC).

Logo de cumpri-los trámites legais, eleváronse as presentes actuacións á Audiencia Provincial de Pontevedra e correspondéronlle por quenda de reparto a esta Sección Sexta con sede en Vigo. Sinálase para a deliberación do presente recurso o día 10 de maio de 2012.

Terceiro: Na tramitación desta instancia cumpríronse tódalas prescricións e termos legais.

Fundamentos

Primeiro : Dado que o actor recorrente denuncia a sentenza ditada en primeira instancia por incongruencia omisiva e por violar as normas sobre a carga da proba do artº 217 da L. A. C., antes de entrar na cerna propiamente dita do asunto faise preciso realizar as puntualizacións que deseguido expoñemos, e que teñen íntima e inevitable conexión coas posturas adoptadas polos litigantes, ou se se prefire, coas súas respectivas pretensións e razóns de pedir.

O demandante interesa na súa demanda, e citamos literalmente: A) Que se declaren nulos de pleno dereito os contratos de participación en fondos de inversión, no seu caso o de xestión de carteiras e o instrumental de crédito por inexistencia de consentimento. B) Que se declaren nulos os mesmos contratos por existir vicios no consentimento, concretamente erro e dolo. C) Subsidiariamente, que se declaren resoltos por incumprimento legal e contractual. D) Que se condene á demandada a devolver as cantidades entregadas en concepto de inversión cos xuros legais dende a data da entrega. Por outra banda, pide agora no recurso de apelación contra a sentenza pronunciada en primeira instancia, rexeitadora de todas as súas pretensións, ademáis da condena da parte demandada á devolución das cantidades entregadas, "a nulidade dos contratos de participación nos fondos de inversión subscritos pola demandada, así como dos valores subscritos no mes de xullo de 2002, así como se declare nulo e resolto o contrato de crédito e comisión mercantil".

Pois ben, son dúas as imprecisións ou carencias de rigor técnico-xurídico que observamos nesas formulacións. Así, e primeiramente, e a diferenza de terceira petición da demanda, que se realiza con carácter subsidiario, as dúas primeiras se efectúan conxuntamente, cando sería necesaria a súa formulación igualmente subsidiaria, pois non é xurídicamente viable declarar á vez a nulidade -relativa- dos contratos postulados pola existencia de un vicio do consentimento, e a nulidade -absoluta ou de pleno dereito- dos mesmos contratos pola inexistencia do consentimento. Neste punto, o artº 1.300 do Código Civil é categórico ao dispor que os contratos en que concorran os requisitos que expresa o artº 1261 (consentimento, obxecto e causa) poden ser anulados sempre que teñan algún dos vicios que os invalidan consonte a lei. E en segundo lugar, tampouco resulta concebible unha declaración de nulidade "dos valores" subscritos no mes de xullo de 2002.

Segundo: Examinando agora as razóns de pedir do demandante, non son necesarias especiais e complexas consideracións para reseñar que son dúas. Dunha parte, que a subscripción e reembolso de participacións en fondos de inversión e valores realizáronse -todas elas- sen a preceptiva orde previa do demandante (así se colixe palmariamente dos quince primeiros antecedentes de feito da demanda e dos fundamentos de dereito). E doutra, a conculcación do dereito de información, e máis concretamente -e citamos por igual na súa literalidade- que non entregouse ao actor "non só a información preceptiva (folleto do fondo, última memoria anual e último informe trimestral), senón que omitiuse por parte da entidade a obligación de entrega da certificación de participación no propio fondo, do mesmo xeito que non se lle entregaron nin enviaron extractos das posicións de cada fondo coa periodicidade establecida na lexislación".

Polo que fai ao escrito do recurso de apelación facemos as seguintes puntualizacións: A) Se reproduce a causa de pedir da nulidade absoluta dos contratos, agora con maior énfase, ao falarse da "absoluta ausencia de consentimento", de "suplantar a identidade" ou, en fin, da falsidade das grabacións de voz e respectivas transcripcións, e dos outros documentos achegados pola demandada, e da apropiación indebida, ao seu xuizo levada a cabo por esta última. B) Tráese a colación -nunha invocación calificada de novidosa pola demandada- a normativa reguladora da contratación a nome de terceiros, e máis exactamente, os atºs. 1.257 e 1.259 do Código Civil.

Terceiro: Sentadas as anteriores premisas, o actor denuncia o vicio de incongruencia da sentenza de primeira instancia ao fundarse esa resolución, en trance de determinar se houbo a nulidade contractual que pide, no elemento do engano -que declara á postre indemostrado-, que nunca postulouse polo hoxe apelante.

O vicio apuntado non concorre no suposto axuizado se atenémonos ao criterio, amplo e flexible, defendido pola doutrina xurisprudencial e polo Tribunal ConstiTucional, sobre o instituto da congruencia das resolucións xudiciais, especialmente sobre a causa petendi ou en torno aos actos alegatorios das partes litigantes.

En efecto, e tal como proclama a sentenza do T. C. de data 14 de outubro 2002 "la incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, de modo que el fallo contiene menos que lo pedido en la pretensiones de las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución; pues para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo ser suficiente, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita una respuesta individualizada y expresa respecto de alegaciones concretas no sustanciales (por todas STC 124/2000, de 16 Mayo (LA LEY 8953/2000) , FJ 3, y jurisprudencia en ella citada)." E continúa decir aquela primeira resolución que "en efecto, en la medida en que no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas ocasiona la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, el examen de la concurrencia de incongruencia omisiva lesiva de este derecho requiere distinguir entre las alegaciones de las partes en defensa de sus derechos o intereses y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita (por todas TC S 141/2002 (LA LEY 7259/2002), de 17 Jun ., FJ 3 y jurisprudencia allí citada). Teniendo declarado este Tribunal que se aprecia la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento cuando la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión (por todas, STC 91/1995, de 19 Junio (LA LEY 13092/1995), FJ 4 y 1/2001 (LA LEY 3496/2001), de 15 Enero, FJ 4)".

Cuarto: Aplicando a anterior doutrina ao presente caso, e analizada a sentenza de primeira instancia, rematamos por estimar que a mesma non incorre no defecto de incongruencia causante de indefensión, proscrita polo artº. 24 da Constitución , facendo a parte recorrente unha lectura fraccionada, interesada e sesgada de esa resolución.

Ante todo non cabe esquecer que o postura alegatoria da parte demandante, coas carencias de rigor que deixamos sentadas, da súa demanda, non facilitaba, precisamente, o labor xudicial.

En segundo termo, a sentenza centra adecuadamente o "obxecto do debate", tal como explícitamente senta no último parágrafo do seu fundamento de dereito primeiro, concretándoo "na declaración ou non de nulidade dos contratos de participación en fondos de inversión, xestión de carteiras e instrumental de crédito por vicios no consentimento e Na existencia ou inexistencia de consentimento do demandante na realización das operacións bancarias obxecto de demanda". A verdade é que o obxecto da lite reseñado así pola xulgadora a quo non pode ser máis coincidente coas pretensión do actor, de nulidade dos contratos por inexistencia do consentimento (as faltas de ordes de compra e venda, en expresión repetida do demandante), ou de anulabilidade por vicios de ese consentimento. E por se algunhas dúbidas podesen ficar -que non existen en realidade- sobre a correspodencia entre as causas de pedir do demandante e as analizadas pola sentenza de primeira instancia, esas dúbidas esvaécense categóricamente cando no fundamento xurídico terceiro, parágrafo primeiro, da mesma resolución se di -por recollelo resumidamente- que os mediadores celebraron os contratos "sen previo aviso", en inequívoca alusión á falta de autorización do demandante na disposición dos fondos e valores.

Malia ser certo, en terceiro lugar, que a sentenza de primeira instancia abunda nas referencias ao engano -ou á argucia-, como causa de pedir da nulidade contractual pretendida, non é menos verdade, por unha banda, que dun estudo global de referida resolución se colixe que non circunscriBe a polémica litixiosa a ese elemento do engano como vicio do consentimetno, senón que tamén comprende a razón de pedir, de inexistencia propiamente dita de consentimento, tal como deixamos sentado, e resulta das afirmacións "da existencia ou inexistencia" do mesmo, ou de "sen previo aviso". E por outra banda, que fronte ao sostido erroneamente polo apelante, o mesmo alega o engano como un dos seus motivos de pedir. En efecto, e sen necesidade de máis reflexións, o demandante invoca como vicio consensual, ó carón do erro, o dolo, e o dolo implica, precisamente, unha actitude de sagacidade, mendacidade, maquinación ou artimaña, tendente a mover a vontade contractual do outro, ou en interpretación auténtica do artº. 1.269 do Código Civil , as palabras ou maquinacións insidiosas por parte de un dos contratantes que inducen ao outro a asinar o contrato que, sen elas, non faría. En definitiva, enganar presupón, tal como proclama o Diccionario da Real academia da lingua española, dar apariencia de verdade á mentira, e que no caso axuizado se concretaría en estimar adquiridos ou reembolsados fondos e valores con unha autorización ou orde do demandante, realmente inexistentes. Pois ben, a sentenza da opor improbadao ese engano, constitutivo do dolo que se postula, así como a falta de consentimento, tamén impetrada. En definitiva, a sentenza incorriría no vicio de incongruencia omisiva se a mesma non der resposta, precisamente, ao feito do engano, efectivamente invocado.

Quinto: Pechamos, finalmente, o círculo argumental referido á incongruencia con outras dúas pronuncias. A primeira de elas é que, a pesar de que os dous primeiros pedimentos do demandante non se propugnan expresamente de maneira subsidiaria, como así sería esixible, ex artº. 399. 5 da Lei procesual , dada a incompatibilidade, en último termo, de ambas pretensións, así debemos entendelo, supeditando entón o actor a petición de nulidade por vicio consensual a que non se estime a súa pretensión, principal, de nulidade absoluta por inexistencia de consentimento. A reconducción de esas pretensións á fórmula subsidiaria non supón unha decisión de este tribunal, conculcadora do postulado dispositivo, nin xera unha indefensión para a parte demandada, quen non denuncia nunca esa anomalía, en claro recoñecemento da tese sanadora que agora postulamos. E en segundo lugar, tampouco violentamos os principios dispositivo e de interdiccción da indefensión se consideramos como non novidosas as peticións de nulidade ou de resolución do contrato de comisión mercantil, interesadas no suplico do recurso de apelación, e a alegación da normativa que alude á contratación en nome de terceiros (artºs. 1.257 e 1.259 do C. C.), xa que: A) A invocación de estes preceptos non supón realmente un cambio de demanda pois o que se está afirmar nesta alzada é que os mediadores, Sres. Jose Francisco e Carlos Miguel , actuaron a costas do actor, ou se se prefire, sen o consentimento de este último na contratación dos fondos e valores, feito, da ausencia do consentimento, exactamente coincidente co invocado na demanda como causa de nulidade contractual absoluta. B) A petición de nulidade do contrato de comisión tampouco é realmente novidosa nin sorpresiva, en tanto debe ser considerada na coxuntura dunha contratación, tan múltipla como complexa e carecente de tipicidade legal autónoma. Por expresalo de outra maneira, non se insta unha nulidade contractual nova, senón de todo un complexo contratual, de varios contratos, entre os que se atopan, ademaís dos contratos principais que se citan, outros puramente accesorios, meramente instrumentais, como sucede cos contratos de concesión de crédito e de intermediación, inseparables, en fin, uns dos outros.

Sexto: A sentenza de primeira instancia tampouco adolece da vulneración "das normas elementais de distribución da carga da proba" que sostén o apelante. En efecto, se os efectos xurídicos pretendidos polo actor consisten, en resumo, na declaración de nulidade, anulabilidade ou resolución dos contratos que menciona -coa conseguinte devolución pola demandada das cantidades recibidas-, corresponde ao actor a proba da certeza dos feitos dos que ordinariamente se desprenda, segundo as normas xurídicas que lle sexan aplicables -en esencia, artºs. 1.261, 1.265 e 1.124 do C. C.-, eses efectos xurídicos, tal como establece o parágrafo segundo do artº 217 da L. A. C.. Ou por explicalo de una xeito máis concreto, a invalidez ou a resolución dos contratos, e a súa conseguinte ineficacia, polos motivos ou feitos invocados, da falta de consentimento, da existencia dos vicios de erro ou dolo ou polo incumprimento imputado á demandada, leva, polo xogo de esa norma, en conxunción cos postulados de dispoñibilidade e facilidade probatorias, igualmente sancionados polo parágrafo último do mesmo artigo, a facer pesar esencialmente sobre o actor a carga da acreditación de esa carencia consensual, de eses vicios ou, en fin, do incumprimento da contraparte. Pois ben, a parte demandante non deu debido cumprimento a ese mandato probatorio polo que fai ás accións de nulidade e anulabilidade despregadas polo actor. Resulta, en todo caso, demostrado, como seguidamente expoñemos, que as compras e reembolsos de fondos litixiosos gozaron do consentimento non adulterado do demandante.

Sétimo: Analizamos os elementos probatorios, directos e indiciarios, dos que coleximos ese consentimento.

Primeiramente, se achegan á causa pola parte demandada as grabacións de voz -transcritas-. E sendo verdade, tanto que a parte demandante impugnou a autenticidade de esas grabacións (ou mellor dito, nega que a voz que se escoita nas mesmas sexa a súa), como que non se fixo proba pericial para resolver esa impugnación -ningunha das partes litigantes a propuxo neste preito-. Non resulta menos verdade que esa carencia non exclúe en absoluto a toma en consideración de este medio de proba. Contrariamente, o artº. 326. 2 da Lei procesual proclama que cando esa impugnacion de autenticidade de un documento privado non se vexa superada polos remedios do cotexo e comprobación o tribunal valorará esa probanza conforme ás regras da sa crítica. E de esas grabacións coleximos, precisamente, que as operacións de compra e reembolso dos fondos de inversión gozaron da autorización do demandante pois, en uns casos -os menos certamente- se efectuaron directa e persoalmente polo actor, e en outros -a inmensa maioría- por terceiros (os axentes financieiros), pero sempre coa presenza e ratificación do demandante. Por unha banda, non é de recibimento afirmar que as diversas contratacións por vía telefónica levadas a cabo polos dous axentes non obedecían a instruccións do actor cando este ordeante foi identificado pola dúas claves, de acceso e secreta, indubidablemente facilitadas a aqueles para culminar as operacións. Pero é que, por outra banda, máis alá de dar mera lectura as transcripcións das conversas que se achegan á causa, o tribunal procedeu escoitar esas grabacións. E o certo é que existen nesas grabacións tal cúmulo de circunstancias que conducen de xeito coherente e crítico a estimar que hai certas ordes impartidas persoalmente polo demandante, e as restantes a través dos intermediarios que con el se atopan en cada intre. A título de simples exemplos, na grabación telefónica do día 10 de xaneiro de 2002 (instrumento 22-2) se escoita unha conversa entre o que se identifica como axente financieiro e o cliente -sen dúbida o demandante-, na que, mentres non son atendidos polo comercial, o axente interesa do actor o número de conta onde quere facer a transferencia, para logo, xa atendidos por ese comercial, poñerse primeiramente o demandante para facilitar as claves, e loxo o axente para concretar as operacións -neste caso de venda- para, finalmente, poñerse de novo o cliente para confirmar as vendas. E especialmente elocuente resulta a grabación de 15 de xaneiro de 2002, onde á espera novamente de contactar co comercial, existen conversas entre o axente e o cliente sobre datos tales como a solicitude do número do DNI e das claves, poñéndose depois ao teléfono este último para facilitar ao comercial referidas claves, así como o número de conta do Banco Pastor, exactamente coincidente, precisamente, co que figura na certificación bancaria achegada polo demandante coa demanda, ao folio 24, coa finalidade, en resumo, de facer unha transferencia de 1.500.000 das antiguas pesetas, para, por último, e ante as dificutades observadas pola falta de saldo -por unha retención-, volverse poñer ao teléfono o axente financieiro para tentar salvar esas dificultades (instrumento 22-3). A facilitación de todos eses datos tan só é explicable nun contexto de intervención negocial consensuada e coordinada, de cliente e axente financieiro. En conclusión, e fronte ao sostido polo hoxe apelante, el foi o ordeante, previamente identificado polas súas claves, as súas ordes foron grabadas e se seguiron estrictamente polos axentes financieiros as súas instrucccións de subscripción e reembolso de fondos e valores..

En segundo termo, non hai constancia da máis mínima discrepancia ou queixa do demandante ata que no ano 2.005 decide formular a demanda reitora de este preito.

E en terceiro e definitivo lugar, resulta insólita e incomprensible a postura do demandante, de seguirse a tese que sostén. En efecto, celebrado ou subscrito no mes de xaneiro de 2001 o contrato de conta de crédito e comisión mercantil para inversión en valores e fondos de inversión, e efectuadas polo demandante dúas transferencias de diñeiro os días 7 de decembro de 2000 e 10 de febreiro de 2001, por importes respectivos de 10.000.000 e 6.000.000 de pesetas, todo coa obvia finalidade de adquirir fondos e valores, non é entendible -e a parte non intenta nin tan siquera explicalo- que durante máis de un ano dende aquelas datas se manteña nunha total e ininterrrumpida pasividade, non optando pola decisión, esperable, de emprender unha operativa alternativa entón de subscripción e reembolso de fondos de inversión e valores, sen utilizar a liña de crédito concertada, e deixando, en fin, os cartos transferidos depositados na entidade demandada sen procurar obter de eles ningún tipo de beneficios.

A xeito de recapitulación, houbo un consentimento non viciado -nin dolo nin erro- do actor, polo que as súas peticións, de nulidade contractual absoluta, e de anulabilidade, non poden prosperar.

Oitavo: Invoca o demandante recorrente como fundamento da acción resolutoria exercitada o incumprimento "legal e contractual" da demandada, relativo á obriga de facilitar a preceptiva información ao cliente. Formulación que nos leva necesariamenta a dúas cuestións. A primeira, se a demandada tiña efectivamente asumida, por lei e por pacto, esa obriga, ou se se prefire, cal é o contrato que vencella ás partes. E a segunda, e de darse unha resposta afirmativa á primeira interrogante, se houbo a falta ou defecto de información apuntados. E realmente corresponde por igual ao demandante xustificar que a contraparte tiña asumida esa obligación, en canto presuposto para o triunfo da acción resolutoria formulada..

Noveno: Ante discrepancia existente entre as partes litigantes sobre a natureza e alcance da relación contractual entre elas existente, e sen descoñecer que non é este o lugar axeitado para estenderse e afondar sobre as distintas modalidades dos contratos de xestión do mercado de valores, é dicir, de aqueles nos que un terceiro -chamado en sentido amplo intermediario- negocia por conta ou en interese de un inversor do mercado de valores, limitámonos simplemente citar, seguindo á doutrina, ata catro contratos, o contrato de conta corrente do mercado de valores, o contrato de comisión do mercado de valores, o contrato de xestión de carteiras e o contrato de depósito e/ou de administración de valores. O primeiro trátase de un contrato marco e instrumental para as relacións xurídicas que xurxen entre o cliente inversor e o intermediario do mercado de valores, especialmente para regular as operacións efectuadas nese eido (ordes de compra e venda, anotacións de cargos e aboamentos, xuros...). O último citado ten como característica esencial a de que o intermediario do mercado de valores asume, ora a obriga de custodialos (depósito), ora a de prestar os servizos necesarios para que eses valores negociables conserven o seu valor económico (administración). O contrato de comisión do mercado de valores regula as relacións xurídicas entre o inversor e o intermediario respecto das encomendas concretas de realizacion de mercado de valores. Finalmente, polo contrato de xestión de carteiras o intermediario do mercado de valores recibe fondos e valores de un determinado inversor para que os xestione, tomando o intermediario as decisións procedentes de compra e venda en aras á obtención da máxima rendibilidade posible, no marco das condicións establecidas polo inversor.

Pois ben, se examinamos detidamente os exemplares dos contratos que figuran achegados ao proceso coleximos sen dúbidas que as relacións negociais habidas entres os contendentes instruméntanse nos contratos de conta de crédito, de depósito e administración e de comisión do mercado de valores. Por resumilo, e referíndonos ao distinto clausulado dos contratos que obran na causa: A) O banco abre unha liña de crédito, por importe máximo de 14.500.000 das antiguas pesetas, a favor do demandante, coa finalidade, específica e única, de adquirir fondos de inversión ou valores "a través" -debemos entender exclusivamente- da entidade bancaria demandada, tal como expresamente reseña o contrato (folio 27). B) A natureza, de contrato de comisión, e a conseguinte condición de comisionista -do mercado de valores- do banco demandado infírese por igual, paladinamente, tanto do propio encabezamento do contrato ("de comisión mercantil para a inversión en valores e fondos de inversión"), como, e moi especialmente, do clausulado e contido do contrato, onde, efectivamente, son continuas e coincidentes as referencias, tanto a que as ordes de compra e venda de fondos de inversión e valores realizaranse sempre polo principal ou cliente, como a aquela calidade, de comisionista ou, en outra expresión, de acreditante comisionista, da entidade bancaria. E neste punto debemos salientar que non nos atopamos ante unha entidade que presta puras funcións de intermediación a prol do comitente, actuando -permítase a expresión- como simple enlace e pasivamente, senón que asume un papel superior, de asesorar ao cliente -como exporemos- e de selección e ofrecimeno dos produtos financieiros que operen no mercado. Efectivamente, eses labores selectivos e de oferta de instrumentos financieiros se infire inequívocamente do propio clausulado do contrato, cando se fala, verbigraza, de que "pode realizar as súas inversións en calesquera dos produtos que lle ofrecemos ...", ou de "nosos produtos"(folio 113), de "calesquera dos produtos ofrecidos por Patagón.es" (folio 116), ou en fin, e no Capítulo XII, co encabezamento de Patagón Hipermercado Financieiro (folio 171), de que "é un lugar de encontro promovido por Patagón.es a disposición de todo demandante potencial de produtos financieiros ofrecidos por distinta entidades", de "os produtos os agrupamos por familias", de que "poderá atopar ofertas", de que "poñemos a súa disposición ofertas de diferentes competidores" ou de que "nos produtos coa nosa marca nós seremos o seu canle de comunicación coa entidade responsable". C) A asunción do depósito e da administración dos valores adquiridos polo cliente resulta patente da lectura dos exemplares dos contratos achegados pola propia demandada. Así se di que "os valores adquiridos mediante a nosa intervención ficarán en administración e depósito en Patagón.es, agás indicación súa en contrario" (contraorde que non consta); ou que "prestaremos a nosa asistencia para que podan percibir os dividendos e xuros dos seus valores, concorriremos á ampliación de capital..."; ou que salvo instrucción en sentido contrario "o banco presentará ao cobro pola súa conta os cupóns de xuros e dividendos nas datas correspondentes..." (folios 161 e 165). D) Por último, fica entón descartado, como defende a parte actora, que atopémonos ante un contrato de xestión de carteiras, pois o banco non ten a facultade -e á vez obriga-de tomar decisións propias e sen contar co inversor sobre a compra ou reembolso de fondos de inversión e valores, ainda coa finalidade -máis ou menos probabilística- de conseguir dos mesmos a máxima rendibilidade a través dos correspondentes actos dispositivos. En definitiva, e por facermos as precisas referencias legais, e de conformidade co artº 63. 1., letras a ) e b), da Lei 24/1988 , de 28 de xullo, do Mercado de Valores, o banco asumía os servizos de inversión "de recepción e transmisión de ordes de clientes en relación con un ou máis instrumentos financieiros", e "de execucíon de ditas ordes por conta de clientes", así como, e tal como recolle o parágrafo segundo de tal artigo, os servizos auxiliares "de custodia e administración por conta de clientes dos instrumentos previstos no rtº. 2" (letra a), e "de concesión de créditos ou préstamos a inversores, para que podan realizar unha operación sobre un ou máis dos instrumentos previstos no artº. 2, sempre que en dita operación interveña a empresa que concede o crédito ou préstamo" (letra b).

Décimo: Afondamos deseguido sobre as funcións asumidas, ex lege e contractualmente, pola demandada. Pero antes facemos ata cinco precisións, de utilidade para a resolución da controversia.

A primeira é que, contrariamente ao aseverado pola demandada, a mesma está legalmente autorizada para realizar as anteriores operacións. En efecto, de xeito explícito e inequívoco, o artº. 65. 1 da L.M .V. dispón que as entidades de crédito, ainda que non sexan empresas de servizos de inversión segundo esta lei, poderán realizar habitualmente todos os servizos previstos no artº. 63, sempre que o seu réxime xurídico, os seus estatutos e a súa autorización específica lles habiliten para iso.

A segunda estriba en que, tal como se deduce das grabacións achegadas, e da súa transcripción -esta realizada polo banco demandado- este recepcionou, remitiu e executou, efectivamente, as ordes de compra e venda dadas polo demandante.

A terceira puntualización consiste en que a condición de axentes da demandada das dúas persoas, os Sres. Jose Francisco e Carlos Miguel , que intermediaron nesas operacións, se colixe da audiencia das grabacións, e da lectura das transcripcións, condición que, en último termo, ven admitir o propio demandado (feito segundo do escrito de contestación á demanda).

En cuarto lugar, e tamén en contra do mantido polo banco demandado, este tiña asumido, ademáis das funcións de intermediación, os labores de asesoramento do seu cliente sobre a adquisición de instrumentos financieiros. A tal conclusión chegamos facilmente se temos en conta os seguintes feitos: A) O propio nomeamento e efectiva intervención -na maior parte dos casos- na disposición dos fondos de inversión por parte de aqueles axentes, tal como se infire das grabacións e transcripcións, como deixamos reseñado. Esa participación activa na contratación de instrumentos financieiros tan só acada o seu completo sentido na coxuntura, igualmente, dun asesoramento sobre os fondos e valores a adquirir, especialmente cando trátase de cliente minorista como é do caso. A designación de aqueles é unha proba máis de que os mesmos, polas seus coñecementos, experienacia e profesionalidade -tres vocablos utilizados pola lei- ían prestar a prol do cliente as funcións de promoción, comercialización e asesoramento que prescribe o artº 65 bis da L. M . V..B) A facilitación de información da demandada sobre os produtos ao cliente se colixe, por igual, das grabacións e transcripcións. Como meros exemplos, aos folios 411, 413, 415, 416, 417 e 423 consta a subministración polo banco de infomación sobre a evolución de distintos instrumentos financieiros ("á baixa", "pechou a...", "perde...", "subindo", son algunhas das expresións empregadas). C) Se examinamos os extractos bancarios e as tablas de produtos e prezos, se reseña expresamnte neles " para este mes suxerimos os seguintes produtos", seguido de unha relación de tales produtos, así como "aquí ten a información dos seus produtos básicos para este mes en curso" (folios 33v., 203v., 206v., 210, 213v., 217, 220, 223, 226, 229, 233, 237, 241, 244, 247, 249v. e 251v.). D) De conformidade coas Condicións particulares dos fondos de inversión e outras institucións de inversión colectiva (folio 53), se o cliente tiver a intención de cursar ordes de adquisición dos valores de algún fondo do cal non for ainda partícipe nin accionista "lle enviaremos de balde ao seu domicilio, con carácter previo á subscripción, un exemplar do folleto explicativo, da última memoria anual e do último informe trimestral publicado polo fondo de inversión de que se trate".

A quinta das puntualizacións é a de que non resulta certa a afirmación da parte demandada, de que os primeiros fondos foron adquiridos antes de constituida a relación negocial co actor -o que eximiría a aquela primeira da obriga de informaión sobre eses fondos. Pola contra, de unha lectura atenta da documntación que consta na causa se deriva que eses fondos de inversión iniciais se adquiriron despois. En efecto, o contrato de conta, comprensivo á vez do "contrato de prestación de servizos" de Patagón Internet Bank, S. A., e do "contrato de operativa" coa mesma entidade, concertáronse o día 30 de novembro de 2.000 (folio 105), data esta última na que procédese por parte do demandante a ingresar naquela conta a suma de 10.000.000 das antiguas pesetas (folios 106 e 25, entre outros). A subscripcón dos primeiros fondos de inversíon con eses cartos ten lugar bastante tempo despois, concretamente, entre os días 20 e 23 de xaneiro do ano seguinte (folios 25 e 205 e seguintes).

Undécimo: Centrámonos seguidamente no deber de información da entidade bancaria, que como incumprido polo banco demandado, na tese do demandante, acarrearía o incumprimento contractual de aquel primeiro, coa conseginte facultade do segundo, de solicitar a resolución do contrato.

A cuestión lévanos facer referencia, ademáis de ao contido do contrato -xa o dixemos-, á lexislación atinente a esa obriga de información. Empezamos por este segundo extremo, da lnormativa aplicable.

Por unha banda, a condición de comisionista do banco nos obriga a traer a colación as normas reguladoras do contrarto de comisón, e máis específicamente o artº. 255 do Código de Comercio , a teor do cal, no non previsto contractualmente, o comisionista deberá consultar ao comitente, así como o artº.260 do mesmo código , segundo o cal o comisionista comunicará frecuentemente ao comitente as novas que interesen ao bo éxito da negociación.

E por outra, a cualidade, igualmente, de depositario lle obriga a actuar dilixentemente na conservación do valor das cousas depositadas, cando se traten de títulos, valores ou efectos que devenguen xuros, realizando todos os actos tendentes a tal fin, e dando aviso inmediato ao depositante dos feitos que podan prexudicar aos obxectos depositados (artºs. 308 e 306, respectivamente).

Por último, e polo que fai á información para a negociación de instrumentos financieiros, e en especial cando esteamos ante produtos complexos, dentro da exhaustiva e numerora normativa existente, citamos o artº 79 bis da L. M . V., que proclama que as entidades que presten servizos de inversión deberán manter, en todo momento, adecuadamente informados aos seus clientes.... aos clientes, incluidos os clientes potenciais, proporcionaráselle, de maneira comprensible, información adecuada sobre os instrumentos financieiros e as estratexias de inversión...de xeito que lles permita comprender a natureza e os riscos do servizo de inversión e o tipo específico de instrumento financieiro que se ofrece podendo, por tanto, tomar decisións sobre as inversións con coñecemento de causa... a información á que refírese o parágrafo anterior poderá se facilitar en un formato normalizado... a información referente aos instrumentos financieiros e ás extratexias de inversión deberá incluir orientacións e advertencias apropiadas sobre os riscos asociados a tales instrumentos ou extratexias... cando se preste o servizo de asesoramento en materia de inversións, a entidade obterá a información necesaria sobre os coñecementos e experiencia do cliente no ámbito de inversión correspondente ao tipo de produto ou de servizo concreto de que se trate... as advertencias previstas en este parágrafo poderanse realizar en un formato normalizado". Pola súa banda, a Disposición novena da Orde de 25 de outubro de 1.995 (vixente ao tempo dos feitos), sobre normas de actuación nos mercados de valores e rexistros obrigatorios, baixo o rótulo de "informaións sobre operacións", establece que "as entidades deberán informar aos seus clientes coa debida dilixencia de todos os asuntos concernentes as súas operacións. Dita información deberá ser clara, concreta e de fácil comprensión para os mesmos... as entidades suxeitas á presente Orde facilitarán aos seus clientes, en cada liquidación que pratiquen por operacións ou servizos relacionados cos mercados de valores, un documento no que expresarase, segundo proceda: Importe da operación contractual; o tipo de xuro; as comisións ou gastos aplicados, precisando o concepto de devengo, base e período; os impostos retidos, e, en xeral, cantos datos e especificacións sexan necesarios para que o cliente poda comprobar o resultado da liquidación e as condicións financieiras da operación....as entidades sometidas á presente Orden que subscribisen cos seus clientes contratos de... depósito ou administración de valores, ou calquera outra relación contractual de duración orixinal superior ao ano ou indefinida, deberán remitirlles, alomenos, con periodicidade trimestral información clara e concreta da situación da carteira de valores ou dos valores e efectivo depositados".

Duodécimo: Ao carón de esas normas reguladoras da obriga de informar, o propio contrato (realmente, os contratos) sanciona igualmente esa obriga.

En efecto, xa indicamos que as "Condicións particulares dos fondos de inversión e outras institucións de inversión colectiva" (folios 53 e 145) dispoñen o envio por parte da demandada de un exemplar do folleto explicativo, da última memoria anual e do último informe trimestral publicados polo Fondo de Inversión de que se estea tratar, no suposto de que se pretenda adquirir algún Fondo de Inversión do que o cliente non for ainda partícipe ou accionista. E non se diga que os primeiros Fondos de Inversión foron adquiridos antes da relación negocial que vencella as partes litigantes dado que, tal como ficou sentado, e resulta da oportuna proba documental, xa mencionada, o contrato (conta, prestación de servizos e operativa) celebrouse o día 30 de novembro de 2.000, e os iniciais Fondos de Inversión subscribíronse no mes de xaneiro de 2.001. A obligación de facilitar aquela específica información era palmaria e inexcusable.

Máis é que ademáis da anterior previsión contractual existen outras que completan ese deber de informar.

Así, as mesmas Condicións particulares expresan (folio 54) que "Ud. recibirá información no extracto unificado sobre as operacións relativas aos seus valores de Fondos de Inversión realizadas durante o mes sobre o número de valores da súa propiedade". E no Capítulo XII, baixo o epígrafe de Patagón Hipermercado Financieiro, son constantes as alusións á obriga de informar por parte da demandada ao cliente sobre os instrumentos finanacieros ofertados: "incorporando ademáis toda aquela outra información que poda axudarlle a Ud. a tomar a súa propia decisisón sobre cal das distintas opcións é a que mellor satisface a súa necesidade", "a información de cada produto será obtida... ou de elaboración propia de Patagón.es", "podamos ofrecerlle información suficiente para que Ud. poda tomar a súa decisión", "ao elexir qué produtos se inclúen no Hipermercado empregaremos os criterios de transparencia, obxectividade e independencia".

Trixésimo: Asumida entón pola demandada a obriga de informar, en xeral, e de subminitrar esa información a través dos instrumentos específicos (memoria anual, folleto explicativo, último informe trimestral, certificación...) previstos tanto legal como contractualmente, de conformidade co razoado, o certo é que es obriga aparece incumprida. Tan só se pode dar por acreditado a remisión dos extractos e das tablas de produtos e prezos que se achegan coa demanda. Pero non outros. E o envio de aqueles outros medios de información, específicos e previos á contratación de produtos financieiros tampouco se proba. Ainda máis, a propia demandada admite que non remitía esta última información -dado que na súa tese non viña obrigada a iso-. A súa falta de entrega ao cliente, carencia observada ao longo de toda a relación negocial, plagada de múltiplas operacións de compra de fondos de inversión e de valores, implica un incumprimento contractual grave e reiterado, merecente enton da resolución contractual interesada polo demandante, quen, dada a súa condición de minorista, e, por outra banda, ante a fraxilidade do eido financieiro en que estábase mover e a complexidade de algúns dos produtos, malia que non podía esixir da demandada un resultado favoráble do seu actuar inversor, tiña porén dereito a que se lle facilitar as fontes de información e se lle asesorase coa trasparencia, plenitude e periodicidade legal e contractualmente precisas, e polo que satisfacía as consabidas retribucións.

A resolución contractual que se decreta conleva as seguintes pronuncias: A) A reolución e ineficacia dos contratos que vencellaban aos litigantes, tanto principais como instrumentais, é dicir, dos contratos nomeados de conta de crédito e comisión mercantil para inversión de valores e fondos de inversión, de servizos e de operativa. B) Que como a parte actora confesa ter recibido 1.500.000 das antigas pesetas, dos 16.000.000 de pesetas entregados á demandada a través de sendos cheques (o que resulta probado e recoñecido polo banco), a suma a devolver é a diferenza, é dicir, 87.146,75 euros. C) Que dada a postura adoptada pola parte demadada nada cabe decidir sobre as posible prestacións a prol de esta última, sen prexuizo de que poda facer uso, no seu caso, dos dereitos que lle podan asistir, derivados da resolución contractual operada.

Décimo cuarto: A estimación parcial do recurso e da demanda, unido ás dúbidas de feito e xurídicas xurxidas, conlevan non facermos unha especial declaración sobre as custas procesuais de ningunha das dúas instancias( artºs. 394 e 398 da L. A. C.).

Por todo o exposto, e pola autoridade que a este Tribunal lle outorgan a Constitución e o pobo español,

Fallo

Que con estimación parcial do recurso de apelación e da demanda formulados por don Claudio representado polo procurador don Manuel Lamoso Rey declaramos resoltos os contratos litixiosos que vencellaban aos litigantes (de conta de crédito e comisión mercantil para inversión de valores e fondos de inversión, de prestación de servizos e de operativa), condenando á demandada a pagar ao actor a suma de 87.146,75 euros, cos xuros legais dende a data da interpelación xudicial ata a data da sentenza de primeira instancia, que serán os legais incrementados en dous puntos dende esa última data ata a do completo pagamento. Non facemos unha especial declaración sobre as custas procesuais de ningunha das dúas instancias.

Esta é a nosa sentenza, que asinamos, e que se redacta en galego consonte o establecido no art. 3.2 e 3 da Constitución española ; no art. 5.1 , 2 e 3 do Estatuto de autonomía para Galicia, aprobado pola Lei orgánica 1/1981, do 6 de abril ; e nos arts. 1 , 2 , 6.3 , e 7.2 e 3 da Lei 3/1983 , do 15 de xuño, da Comunidade Autónoma de Galicia, de normalización lingüística.

Notifíqueselles ás partes a presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra a presente sentenza cabe interpoñer recurso de casación por tratarse dun proceso que presenta interese casacional, sobre a base do establecido no art.º 477 da LEC , debendo interpoñer dentro dos vinte días seguintes á súa notificación na forma establecida no art.º 479 da LEC . Asímesmo cabe interponer recurso extraordinario por Infracción Procesual sobre a base do establecido no art.º 468 da LAC, debendo interponer dentro dos vinte días seguirntes a súa notifiacción na forma establecido no artº 479 da LAC.

Conforme á D.A. Décimo quinta da L.O.P.J ., para a admisión do recurso deberase acreditar ter constituído, na conta de depósitos e consignacións deste órgano, un depósito de 50 euros, salvo que o recorrente sexa: beneficiario de xustiza gratuíta, o Ministerio Fiscal, o Estado, Comunidade Autónoma, entidade local ou organismo autónomo dependente.

O depósito deberá constituílo ingresando a citada cantidade no BANESTO, na conta deste expediente 0915000012305311.

Devólvanselle os autos orixinais ó xulgado do que proceden, cun testemuño desta sentenza para o seu coñecemento e cumprimento.