Sentencia CIVIL Nº 618/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 231/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 231/2017-R2
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 2 BARCELONA
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 77/2016
S E N T E N C I A Nº 618/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a 21 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 77/2016 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 2
Barcelona, a instancia de DOÑA Luisa , representada por el procurador D. IVO LUIS FIGUEROA ALEGRE
y dirigida por la letrada DOÑA MARIA CARMEN GARCIA LARDIN, contra D. Basilio , representado por
el procurador D. SERGI BASTIDA BATLLE y dirigido por el letrado D. ALEX FERRANDIZ HERNANDEZ;
los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de diciembre de 2016, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ACUERDO ESTIMAR parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. IVO LUIS FIGUEROA ALEGRE en representación de Dª Luisa contra Basilio representado por el Procurador D. SERGI BASTIDA BATLLE procedimiento en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal decretándose: 1º. Efectos personales y patrimoniales: a. El ejercicio de la potestad parental del menor Fausto será compartida por ambos progenitores.

b. La guarda y custodia del menor Fausto se atribuye a la madre Dª Luisa .

c. Se fija como régimen de visita, estancia y comunicación a favor del progenitor no custodio, fines de semanas alternos, durante dos horas en el punto de encuentro que se determine, y atendiendo a la disponibilidad de éste.

No ha lugar a fijación de régimen de visitas en períodos vacacionales.

Los gastos de traslado del menor desde Madrid a Barcelona los días en que se hayan de efectuar las visitas corresponderán a la actora.

d. Se establece como pensión de alimentos la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandante, que se actualizarán anualmente conforme al IPC según datos publicados por el INE u organismo público o privado que pudiera asum ir en un futuro sus funciones.

e. El pago de los gastos extraordinarios será por mitad.

2º. No procede la condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº2 de Barcelona regula las relaciones de parentalidad tras la crisis de la pareja formada por los litigantes Sres. D. Basilio y Dña.

Luisa y ha acordado las medidas transcritas en esta resolución relativas al hijo común Fausto nacido el NUM000 de 2015.

La madre del menor ha formulado recurso de apelación en relación con los pronunciamientos relativos al régimen de relación paterno filial y la cuantía de la pensión de alimentos. El padre Sr. Basilio ha formulado oposición.



SEGUNDO .- Régimen de relación paterno filial.

La sentencia de primera instancia ha establecido que el padre podrá mantener relación con el pequeño Fausto durante dos horas en fines de semana alternos en un punto de encuentro familiar. Dicha decisión modifica la establecida en el auto de 14 de junio de 2016 que acordaba la suspensión de las visitas y comunicación con el menor y como medida penal establecía la prohibición de acercamiento del Sr. Basilio a la Sra. Luisa . La razón de este régimen restrictivo es la incoación del procedimiento penal 102/2016, la falta de relación del menor con el padre durante 4 meses tras el dictado de las medidas de protección y la necesidad de ir recuperando progresivamente la relación paterno-filial. La demandante solicita que los contactos establecidos sean suspendidos dado que la distancia entre Barcelona donde reside el padre y Madrid donde reside ella es muy importante y el menor es muy pequeño no siendo beneficioso para él desplazarse dos veces al mes y muy gravoso para ella abonar los viajes. El padre, que se mostró conforme con el ejercicio de la guarda por parte de madre, se opone a la suspensión de las visitas alegando que fue la madre quien de forma unilateral e injustificada se trasladó a Madrid apartándole del menor, sin que se haya acreditado que el traslado se debiera al incumplimiento de las medidas cautelares de la orden de protección por su parte y alega asimismo su derecho a relacionarse con su hijo.

El artículo 236-4.1 del Código Civil de Cataluña establece el derecho deber de relación entre los padres y los hijos.

La discrepancia en torno al régimen de relación paterno filial ha de resolverse atendiendo al interés superior del menor ya que es el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones.

Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 233-3, 1 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y de la Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo .) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 ). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 .) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

De una revisión de las pruebas practicadas en primera instancia se desprende que tras residir en una casa de acogida, la joven madre del menor acompañada de la abuela materna se trasladó a residir a Madrid junto con el pequeño Fausto . No quedó acreditado que el padre hubiera incumplido las medidas de la orden de protección pero según la Sra. Luisa ella era la cuidadora del menor, el padre no cumplía con el pago de la pensión del niño y tenía miedo de que el padre quisiera llevárselo a China para que lo cuidaran sus padres.

La petición de la madre de suspensión indefinida no puede ser acogida ya que es un derecho del menor el relacionarse con su padre que cuenta con arraigo en Barcelona (7 años de residencia y trabajo), sin embargo ante la distancia existente entre las dos poblaciones y la edad de Fausto se considera muy gravoso para éste que solo cuenta con dos años actualmente realizar los desplazamientos Madrid Barcelona y regreso a Madrid en fines de semana alternos. Por ello se estima parcialmente el recurso de la madre y se fija en beneficio de Weiqi que el régimen de relación paterno filial en defecto de acuerdo entre los progenitores tenga lugar en un único fin de semana al mes, y con la intervención del punto de encuentro tal como fijaba la sentencia de primera instancia. Esta visita de dos horas de duración puede ser un medio idóneo para que las relaciones del menor con el padre subsistan, ampliándose a dos fines de semana al mes cuando el menor cumpla 4 años (tendrá mayor madurez y el viaje no le será tan pesado) y todo ello sin perjuicio de lo que resulte del seguimiento del punto de encuentro y de las propuestas que puedan realizar los técnicos de dicho servicio en relación con la evolución de las visitas y su ampliación progresiva si ello beneficia al menor.



TERCERO .- Cuantía de la prestación alimenticia a cargo del padre.

La sentencia de primera instancia la fija en 150 euros al mes, cantidad que la madre considera insuficiente reiterando en su recurso la petición de 300€/mes realizada en la demanda. Alega para justificar su pretensión que el mínimo de subsistencia está entre 150-200€/mes pero en este caso el padre trabaja en un restaurante cobrando 650 euros, y por otro lado ella solo cobra una ayuda como víctima de violencia de género por importe de 426€/mes siendo además muy gravoso abonar los viajes para el régimen de visitas.

El padre se opone al recurso considerando que debe mantenerse la cuantía fijada; alega que el menor no tiene ningún gasto y que el padre debe soportar la carga del pago del préstamo personal concertado cuando ambos convivían que tiene una cuota mensual de 400€/mes, y la deuda generada por el alquiler del local de negocio para bar que ambos explotaron en su momento.

El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados, la participación ha de ser proporcional a su capacidad económica. La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

De una revisión de la prueba practicada se aprecia, tal como indica la sentencia de primera instancia, que la madre carece de ingresos por el trabajo dedicándose al cuidado de su hijo, percibe mensualmente 426 euros, y reside en una habitación de alquiler por la que abona 280€/mes. El padre según lo que manifestó en el interrogatorio trabaja en un restaurante todos los días con horario nocturno (de 8 hasta las 10 o bien de 10 hasta las 12) manifestando percibir 650€/mes y debe abonar un préstamo con una cuota de 400€/mes, reside en un piso compartido por el que manifestó abonar 250€/mes.

En cuanto al menor, no puede decirse que no tenga gastos como dice el padre, pues en concepto de alojamiento se le debe imputar la mitad del alquiler de la habitación en la que reside con su madre, y tiene gastos de alimentación, vestido, calzado, ocio, farmacia, transporte (la madre debe afrontar el coste de 1 viaje al mes), y gastos de higiene y pañales. En atención a que el padre dispone de empleo con ingresos mayores que la ayuda que percibe la madre, las dificultades que ésta tiene en encontrar un empleo compatible con la intensa atención que debe dispensar al menor debido a su corta edad y la obligación de costear el viaje para la realización de las visitas, se considera que la cantidad fijada en la sentencia de primera instancia debe aumentarse y fijarse en 200 euros mensuales estimándose parcialmente el recurso formulado.



CUARTO .- La estimación parcial del recurso de apelación implica la no imposición de costas a ninguna de las partes por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Dña. Luisa contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº2 de en los autos 77/2016, sobre MEDIDAS REGULADORAS DE LAS RELACIONES DE PARENTALIDAD, en el que ha sido parte D. Basilio y ha intervenido el Ministerio Fiscal, y en consecuencia: .-CONFIRMAMOS la indicada resolución SALVO en lo relativo al régimen de relación del padre con el menor y la cuantía de la prestación mensual de alimentos estableciendo: El régimen de relación paterno filial fijado en la sentencia de primera instancia se llevará a cabo tal como indica la misma pero en un único fin de semana al mes (en defecto de acuerdo el primero de cada mes) ampliándose a dos cuando el menor cumpla 4 años y sin perjuicio de que en ejecución pueda ir normalizándose dependiendo de los informes de los técnicos del punto de encuentro sobre la evolución de las visitas y el beneficio para el menor.

Se fija la cuantía mensual que debe abonar el padre en 200 euros mensuales desde la fecha de nuestra resolución, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia relativos a la forma de pago, actualización y contribución a los gastos extraordinarios.

2º.- Las costas por la tramitación de la alzada no se imponen a ninguno de los litigantes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.