Sentencia CIVIL Nº 618/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 881/2016 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 2 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 1137/13
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 881/2016
SENTENCIA N.º 618/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
DOÑA CARMEN Mª PUENTE CORRAL.
En la ciudad de Málaga a veintitrés de junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO N.º 1137/13, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA,
sobre declaración de nulidad de condición general de la contratación, seguidos a instancia de Don Simón y
Doña Carmen , representados en el recurso por el Procurador Don Pablo Jesús Ábalos Guirado y defendidos
por el Letrado Don Ángel Ábalos Nuevo, contra la entidad entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A,
representada en la alzada por el Procurador don José Domingo Corpas y defendida en la alzada por el letrado
Don Rafael Medina Pinazo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha de 25 de abril de 2016 , en el Juicio Ordinario N.º 1137/13, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Abalos Guirado en nombre y representación de Simón y D. Carmen frente a la entidad BANCO POPULAR S.A., representada por el procurador Sr.

Domingo Corpas, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad de la condición general de la contratación fijada en la cláusula 3.3 de las escrituras de hipoteca de 14 de septiembre de 2004 y 9 de junio de 2006 en la que se fijan límites a la variabilidad consistentes en 'No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3, 250%', por falta de transparencia y por tratarse de una cláusula abusiva, condenando a BANCO POPULAR S.A. a eliminarlas de ambas escrituras y manteniéndose la vigencia del resto de los contratos.

2º Condeno a BANCO POPULAR S.A. a restituir a los actores el exceso abonado por la aplicación de la cláusula declarada nula, si bien todo ello solo desde el 9 de mayo de 2013 en adelante, en los términos previstos en la STS de 25 de marzo de 2015 . A tal efecto, las bases para el cálculo consisten en que la demandada deberá devolver a los actores la diferencia entre la cantidad abonada en la práctica y la que hubiera debido abonarse de no haber existido la misma. Es decir, la que hubiera resultado de aplicar el Euribor más el diferencial 0, 75% nominal anual, de acuerdo con la fórmula fijada en el contrato.

En cuanto a los intereses legales, procede la condena a la demandada al pago de los mismos desde la fecha de interposición de la demanda.

3º Las costas se imponen a BANCO POPULAR S.A..'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 7 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda declarando nula la condición general de la contratación reflejada en la cláusula 3.3 de las escrituras de hipoteca de 14 de septiembre de 2004 y 9 de junio de 2006 en la que se fijaban límites a la variabilidad del tipo de interés, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha condición de ambas escrituras manteniendo la vigencia del resto de los contratos así como a restituir a los actores el exceso abonado por la aplicación de la cláusula declarada nula desde 9 de mayo de 2013, se alza la parte demandante combatiendo el fundamento de derecho séptimo por el que se limita la devolución de los intereses abonados de más por la aplicación de la cláusula nula desde 9 de mayo de 2013. Para ello, indican los apelantes que la sentencia infringe el artículo 1303 del Código Civil así como la declaración de irretroactividad que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 invocando el informe de la Comisión Europea de 13 de julio de 2015 a cuyo tenor no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia por lo que suplica la Sala estime el recurso y con revocación parcial de la sentencia estime íntegramente la demanda planteada por la parte actora condenando a la entidad demandada a restituir a los actores el exceso abonado por la aplicación de la cláusula declarada nula, desde el inicio del contrato de préstamo y hasta la eliminación de la citada cláusula, manteniendo el resto los pronunciamientos de la sentencia recurrida. A tal recurso se opone la entidad demandada señalando que la parte apelante parte de la existencia de una sola clase de nulidad con unos únicos efectos que son los recogidos en el artículo 1303 del Código Civil , extremo que se ha visto modificado por la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo que plasma en su escrito de oposición, diferenciando entre una nulidad estructural y un supuesto de nulidad funcional, cual es el caso, argumentando que en el caso de declaración de nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia, el artículo 1303 del Código Civil no opera automáticamente ni la declaración de nulidad despliega todos sus efectos con carácter retroactivo al momento de perfección del contrato, puesto que no se trata de restituir el estado de cosas a la situación primitiva sino de expulsar la cláusula del contrato y tenerla por no puesta tal y como ordenan tanto el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios como el artículo seis de la Directiva 93/13/CEE , de forma que en estos casos la regla de la retroactividad deberá ser modular en atención a la estructura de la eficacia contractual ya desplegada, debiéndose tener en cuenta que la actora no ha solicitado la nulidad total del crédito hipotecario por lo que la restitución de prestaciones a que llevaría la aplicación del artículo 1303 del Código Civil resulta inviable, entendiendo que la regla aplicable debe ser la irretroactividad de los efectos de la nulidad hasta el 9 de mayo de 2013 tal y como acogió la sentencia de instancia solicitando se confirme íntegramente.



SEGUNDO.- Circunscrito por tanto el objeto de apelación a los efectos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, esta Sala , como ya se exponía en nuestra Sentencia nº 136/17 de 14 de febrero de 2017 , en atención a las diferentes posturas jurisprudenciales que surgieron sobre dicha cuestión a raíz de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y posterior Auto de Aclaración, vino inicialmente, manteniendo en múltiples Sentencias dictadas en resolución de supuestos sustancialmente análogos al que ahora nos ocupa, que el artículo 9 L.C .G.C remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando, en este sentido, el artículo 1.303 Código Civil que ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra ( STS de 23 de junio de 2008 , entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, afirmábamos en aquellas resoluciones que, aun cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 negaba efecto retroactivo a la Sentencia, también era verdad que aquella resolución se había dictado en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes eran partes en aquel procedimiento, en el que además no se había ejercitado una acción accesoria de condena a la restitución ( artículo 12 L.C .G.C), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro, por lo que entendíamos que dicha resolución no era de aplicación preceptiva a supuestos como el que nos ocupa, en el que la acción ejercitada es la individual de nulidad y de reclamación de cantidad respecto de las sumas que se estimaban indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula cuya nulidad se pretendía, por lo que entendíamos, en definitiva, que era de aplicación el artículo 1.303 del Código Civil y, en consecuencia, que, declarada la nulidad de la denominada cláusula suelo, la cantidad crediticia prestamista venía obligada a devolver a la parte prestataria las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida cláusula. Así se recogía entre otras en la Sentencia dictada con fecha cuatro de diciembre del año 2014, Rollo de Apelación numero 853 /2014 a la que antes nos hemos referido, en la que exponíamos:'

TERCERO .- En otro orden de cosas, por lo que concierne a la devolución de las cantidades solicitadas en demanda, la cuestión no es novedosa del tribunal colegiado de alzada al haber sido ya tratada con anterioridad en casos similares al que nos ocupa, indicando, en términos generales, que cuando se somete a decisión judicial una cláusula incluida en un contrato entre una entidad financiera y un consumidor, se está en presencia estrictamente de una relación contractual privada en la que la legislación aplicable al hecho jurídico de la nulidad de una obligación, aun que sea por la aplicación de una normativa sectorial, que es lo que decreta la sentencia del Tribunal Supremo, es el artículo 1.303 del Código Civil , debiendo entenderse que la comentada sentencia 241/2013 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene a presentarse como una excepcionalidad a la regla general en materia de retroactividad en la declaración de nulidades contractuales, por cuanto que en su literalidad dispone expresamente la norma sustantiva que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', lo que implica la aplicación del principio de 'restitutio in integrum', o lo que es lo mismo, la devolución de las cantidades cobradas anteriormente, consecuencia lógica e ineludible de toda nulidad, por cuanto que lo que es nulo no produce efectos, regla con la que se trata de evitar el enriquecimiento injusto, sin que ni tan siquiera sea necesaria petición expresa de parte, ya que se trata de una obligación que nace 'ex lege' - T.S. 1ª SS. de 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 20 de junio de 2001 , 11 de febrero de 2003 , 4 de diciembre de 2008 y 11 de febrero de 2003 -, en virtud del principio 'iura novit curia', constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia - T.S. 1ª S. de 8 de noviembre de 1999 -, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido - T.S. 1ª SS. de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 -, por lo que no cabe apreciar vicio de incongruencia - T.S. 1ª SS. de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 9 de noviembre de 1999 , 11 de febrero de 2003 y 22 de junio de 2006 -, y aunque el legislador instaurara la aplicación de la mencionada norma sustantiva para los casos de contrato de compraventa, es lo cierto que la jurisprudencia se ha encargado de declarar su aplicabilidad a todos los contratos en los que se declare la nulidad, debiendo condenarse a las partes a la restitución de lo percibido por el contrato -T.S. 1ª de 10 de junio de 1952, 24 de febrero de 1992, 6 de octubre de 1994 y 9 de noviembre de 1999-, siendo de alcance no sólo a los contratos anulados, sino como en el caso también a las cláusulas de los mismos cuando los contratos pueden subsistir sin aquéllas; por tanto, cabe colegir de lo hasta aquí expuesto con carácter general (a) que la regla general, es que la cosa ha de ser restituida con sus frutos, entendiendo por tales los frutos líquidos una vez descontados los gastos para evitar el enriquecimiento injusto, (b) que la referencia a los intereses ha de entenderse al interés legal, no al pactado - T.S. 1ª S. de 17 de junio de 1986 -, y (c) que la finalidad es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra - T.S. 1ª SS. de 26 de julio de 2000 , 11 de febrero de 2003 , 22 de abril de 2005 , 6 de julio de 2005 y 23 de junio de 2008 -, por lo que, consecuentemente con ello, de tal declaración de nulidad no cabe establecer diferenciación alguna entre nulidad absoluta o relativa - T.S. 1ª S. de 6 de septiembre de 2006 -, disponiendo sobre este particular la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2008 , con cita de las anteriores de 17 de junio de 1986 y 5 de febrero de 2002 , al igual que hiciera con anterioridad en las de 23 y 27 de junio de 2008 que 'es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos...', recogiendo a mayor abundamiento la sentencia 118/2012, de 13 de marzo , que '(...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'conditio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente', siendo de observar por lo que concierne al caso concreto que nos ocupa, traer a colación como la doctrina científica con los máximos respetos al Alto Tribunal discrepa abiertamente de los argumentos jurídicos en ella contenidos por cuanto que la cita de aplicación analógica de normativa para dar cobertura a la declaración de irretroactividad, como lo son las Leyes 30/92 (RJAPPAC), 11/86 (Patentes), 20/03 (Marcas) y Ley 20/2003 (Protección Jurídica del Diseño Industrial), se dice sólo ser posible, de conformidad con el artículo 4 del Código Civil , cuando exista una laguna legal, lo que aquí no sucede, pues no cabe tergiversar la ley ni cambiar su sentido - T.S. 1ª SS de 26 de febrero de 2004 y 30 de junio de 2009 -, teniendo declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 14 de julio de 1988 que ante un problema de analogía que el tema presenta, al no ser el ordenamiento jurídico previsor, la analogía evidentemente es la técnica adecuada ante una realidad social que se presenta dinámica y con profusión en los tiempos actuales, pero deja bien sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la exigencia para su aplicación de la existencia de una verdadera laguna legal - T.S. 1ª SS. de 7 de enero y 3 de abril de 1981 , 16 de diciembre de 1996 , 18 de mayo de 2006 y 30 de mayo de 2007 -, y si bien es cierto que como expresa la comentada sentencia la nulidad tiene límites, y que en alguna ocasión el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, aplicando la denominada 'doctrina prospectiva' ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad - T.C. SS. de 20 de septiembre de 1989 , 179/1994, de 16 de junio , 281/1995, de 23 de octubre , 185/1995, de 14 de diciembre , 22/1996, de 12 de febrero , 27 de febrero de 2002 y 38/2011, de 28 de marzo-, así como que el propio Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad dado que 'la restitutio no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y esta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' - T.S. 1ª S. 118/2012, de 13 de marzo -, no puede pasar por alto que dicha aseveración como excepción a la regla general, debe ser interpretada restrictivamente y avalada por una sólida fundamentación, siendo cierto que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha emitido ciertos pronunciamientos en los que de forma excepcional, limita los efectos de la retroactividad (la STJUE de 21 de marzo de 2013 (RWE Vertrieb, apartado 59), dispone que '(...) puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por...

el riesgo de trastornos graves (véanse en particular las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56, ...'), pero siempre y cuando concurran acumulativamente dos requisitos (i) buena fe y (ii) el riesgo de trastornos graves para el orden público -STJUE de 3 de junio de 2010 ( C-2/09 . Kalinchev)-, y aunque la buena fe se presume, es lo cierto que: 1º.- Quienes impusieron de forma ficticia una cláusula que aparentemente protegía a ambas partes frente a la aleatoriedad de una subida o bajada de los tipos de interés, en realidad lo hacían a sabiendas de que el techo -en los casos de haberlo- jamás se rebasaría y, que el suelo, con toda probabilidad se activaría, según indicaban todas las previsiones de las que disponían, y 2º.- Que a pesar de que, desde finales de 2010, dichas entidades habían ido comprobando como numerosas sentencias, varias de ellas firmes, declaraban la nulidad de tales cláusulas, ni siquiera ello motivó que dejaran de aplicarlas 'ad cautelam', en los contratos ya suscritos, ni cesase su inclusión en los nuevos, criterios que vienen a avalar la decisión de retroactividad a favor de los consumidores afectados a título individual, como así ha sido llevado a cabo por varios tribunales colegiados diferentes a los citados por la parte apelante, como lo han sido las Audiencias Provinciales de Álava, Alicante, Ciudad Real, Huelva y Oviedo, a la vez que numerosos Juzgados especializados de lo Mercantil, destacando que el pronunciamiento del Alto Tribunal no impide la posibilidad de decidir, en un juicio posterior y atendiendo a las circunstancias concretas, si debe aplicarse o no la excepción a la regla general prevista en el artículo 1.303 del Código Civil , porque el Tribunal Supremo declara la irretroactividad (únicamente) de (su) sentencia, no afectando a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni, por tanto, a las que puedan decidirse con posterioridad, ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia, lo que no supone que puedan impugnarse en juicios posteriores, siendo además impensable que la devolución al consumidor de ejercite una acción individual acumulada de nulidad y reclamación de las cantidades indebidamente satisfechas que se altere el orden económico o se cause un grave trastorno.

' Esta doctrina inicialmente aplicada al caso de autos hubiera llevado, sin más, a confirmar la Sentencia, en cuanto al pronunciamiento cuyo examen nos ocupa, pero el problema que se nos planteó es que, con posterioridad, la Sala se vio obligada a modificar el criterio, tras ser dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo la Sentencia de 25 de marzo de 2015 , en cuya resolución el Alto Tribunal, clarificando, como expresamente se afirma en el Fundamento Jurídico Décimo Primero de la misma, la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , fijó como Doctrina, expresamente, en el número 4 del Fallo ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RC 1217/13 y las de 29 de marzo de 2015, RC 1765/13 , se declare abusiva y por ende nula, la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 '; doctrina esta que, por los fundamentos que se exponían por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia, dio lugar a que este Tribunal dictase Resoluciones, como por ejemplo la Sentencia N.º 334/15, de 10 de junio de 2015 , entre otras muchas más, en virtud de los cuales, declarada la nulidad de cláusula suelo, se imponía a la entidad crediticia la condena a abona a la parte prestataria las sumas que en aplicación de la cláusula hubieran sido abonadas de más desde la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , ello en vinculación y cumplimiento de la referida Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en 25 de marzo de 2015 y de la doctrina en dicha resolución expuesta, lo que en la litis que nos ocupa, hubiera llevado a desestimar el recurso de apelación, en virtud de la vinculación de esta Sala a la doctrina que en la misma se exponía.

El problema que nuevamente se nos planteó es que en virtud del planteamiento de cuestión prejudicial sobre esta materia por parte del Juzgado de lo Mercantil de Granada (y de la Audiencia Provincial de Alicante), ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que, incluso determinó la decisión de esta Sala, previa audiencia de las partes, de suspender la fecha inicialmente señalada para deliberación y Fallo del recurso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha resuelto la referida cuestión prejudicial, obligando a esta Sala a modificar el criterio doctrinal para retornar al criterio y decisiones tomadas sobre la materia con anterioridad a que por el Tribunal Supremo se dictase la Sentencia de 25 de marzo de 2015 , toda vez que la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictó Sentencia en 21 de diciembre de 2016, en cuya Resolución, el referido tribunal, resolviendo las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C154/15 y la primera planteada en los asuntos C307/15 y C308/15, textualmente viene a exponer y decidir: " ....

Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C307/15 y C308/15, que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.

A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo , para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar «redactadas [...] de forma clara y comprensible».

Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb , C92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44).

Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C488/11, EU:C:2013:341 , apartado 44).

Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito , C618/10, EU:C:2012:349 , apartado 63).

Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65).

En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, C397/11, EU:C:2013:340 , apartado 42).

Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13, C484/13, C485/13 y C487/13, EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615 , apartado 57).

No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial , poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones , C40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615 , apartado 41). No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth , C542/08, EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz , C415/11, EU:C:2013:164 , apartado 60).

En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI , C441/14, EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov , C614/14, EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov , C554/14, EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre las restantes cuestiones prejudiciales Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C307/15 y C308/15, no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales.

Costas Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. " .

El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lleva a esta Sala a volver a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , debiendo ser por todo ello estimado el recurso y revocada parcialmente la sentencia, acordando la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, sin fijación de límite temporal. Razonamientos éstos y decisión adoptada por el T.J.U.E que, aplicados al caso que nos ocupa, como no puede ser de otra forma, en unión de los razonamientos que apoyaban el criterio inicialmente mantenido por esta Sala con anterioridad al dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , que resultan conformes al derecho interno Español y no colisionan con la normativa Europea ni con la interpretación que de la misma hace el T.J.U.E, no pueden sino conducir a la estimación del recurso de apelación y consecuentemente, a la revocación en parte de la Sentencia apelada.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Simón y Doña Carmen , contra la Sentencia dictada el 25 de abril de 2016, por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga en el Juicio Ordinario n.º 1137/2013, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, dejando sin efecto la desestimación de la devolución de las cantidades indebidamente abonadas hasta el 9 de mayo de 2013 y acordando en su lugar, la condena de la entidad demandada a abonar a la parte actora la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, que se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, mas los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda, sin expresa imposición de las costas causadas en la alzada .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.