Sentencia CIVIL Nº 618/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 503/2017 de 17 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 618/2020

Fecha de sentencia: 17/11/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 503/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 11/11/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE MADRID SECCION N. 28

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: MAJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 503/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 618/2020

Excmos. Sres.

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Pedro José Vela Torres

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 17 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por Cerrillo de San Marcos S.L., representada por el procurador D. David García Riquelme, bajo la dirección letrada de D.ª Blanca Manzanares Martín, contra la sentencia núm. 400/2016, de 21 de noviembre, dictada por la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación núm. 640/2014, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 212/2009 del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid. Ha sido parte recurrida Cepsa Comercial de Petróleo S.A, representada por la procuradora Dª María del Carmen Giménez Cardona y bajo la dirección letrada de D. José de Frutos Cañamero.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia

1.-El procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de Cerrillo de San Marcos S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Cepsa Estaciones de Servicio S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

'por la que, en aplicación del artículo 81.1 y 81.2 TCE, del Reglamento CEE nº 1984/1983 y del Reglamento CE nº 2790/1999:

'1.- Se declare la nulidad de la relación jurídica compleja que vincula a las partes en relación con la Estación de Servicio nº 16.616, conformada por el 'Protocolo entre CEPSA RED, S.A. y particulares para la cesión de terrenos y construcción de una Estación de servicio, de 28 de enero de 1997', la 'Escritura de Cesión de Derecho de Superficie de 22 de Julio de 1998' y el 'Contrato de Arrendamiento de Servicios de Explotación de Estación de Servicio de 24 de Febrero de 1999'.

'2.- Subsidiariamente, y para el caso de que no se estime el pedimento 1, se declare la nulidad del pacto de no competencia (exclusiva de suministro) contenido en el Contrato de Arrendamiento de Industria de Estación de Servicio de 24 de Febrero de 1999.

'2.- (sic) Se condene a la demandada a indemnizar a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad que habrá de ser fijada en el período de ejecución de Sentencia, y a la vista de lo que se practicará en el período probatorio, y cuyas base, conforme a lo dispuesto por el artículo 219 LEC, deberá concretarse en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la Estación de Servicio que gestiona mi mandante a CEPSA, y los precios que se acredite fueran ofrecidos y/o abonados por otros Operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa TIPO Platt,s, a otras Estaciones de Servicio de similares características a la gestionada por mi mandante, por el número de litros vendidos en la Estación de Servicio, desde el 24 de febrero de 1999 (fecha en que se firmó el contrato de arrendamiento), hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, incrementada con los correspondientes intereses.

'3.- Se condene a la demandada al pago de las costas'

2.-La demanda fue presentada el 23 de febrero de 2009 y repartida al Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, se registró con el núm. 212/2009. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3.-La procuradora Dª María del Carmen Giménez Cardona, en representación de Cepsa Estaciones de Servicio S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda y la imposición de costas a la actora.

Igualmente formuló demanda reconvencional en la que solicitaba se dictara sentencia:

'por la que:

'1º.- Se declare que la relación contractual integrada por el Derecho de Superficie de 22 de julio de 1998 y el Contrato de Arrendamiento de Servicios de 24 de febrero de 1999, es válida y eficaz al no encontrarse incursa en la prohibición del art. 81.1 TCE.

'2º.- Como consecuencia de lo anterior, se condene a CERRILLO DE SAN MARCOS, S.L. a estar y pasar por tal declaración.

'3º.- Subsidiariamente, para el supuesto en que se desestimen los pedimentos anteriores de este Suplico:

'3.1. Se declare que el Derecho de Superficie de 22 de julio de 1998 y el Contrato de Arrendamiento de Servicios de 24 de febrero de 1999, en el momento de su formalización, estaban amparados por el Reglamento de Exención por Categorías CE 1984/83.

'3.2. Que, como consecuencia de la promulgación del Reglamento por Exención de Categorías CE 2790/99, se declare que el Contrato de Arrendamiento de Servicios de 24 de febrero de 1999 no se encuentra amparado por la exención por categorías y debe terminar, decretando, por los motivos expuestos en la presente demanda reconvencional, la resolución del Derecho de Superficie de fecha 22 de julio de 1998 y del Contrato de Arrendamiento de Servicios de 24 de febrero de 1999, condenando a CERRILLO DE SAN MARCOS, S.L. a pagar a CEPSA EESS la compensación económica de conformidad con la fórmula aprobada por la Dirección de Investigación en su resolución de fecha 29 de julio de 2009.

'3.3. Que, hasta que no se declare la terminación de la relación contractual y el abono a CEPSA EESS de la compensación económica de conformidad con el pedimento anterior, se condene a CERRILLO DE SAN MARCOS, S.L. a cumplir la exclusiva de suministro pactada en el Contrato de Arrendamiento de Servicios de 24 de febrero de 1999 y demás obligaciones deducidas de la vigente relación contractual.

'3.4. Se condene a CERRILLO DE SAN MARCOS, S.L. al pago de las costas que se deriven del presente procedimiento.'

4.- Admitida la demanda reconvencional, la representación de la parte actora contestó mediante escrito en el que solicitaba:

'[...] dicte resolución por la que:

'1º.- Acuerde estimar la excepción de indebida acumulación de acciones planteada por esta parte, al respecto de los pedimentos 2º y 3º.3 del Suplico de la demanda reconvencional.

'2º.- Respecto del resto de pedimentos, acuerde su íntegra desestimación, con la salvedad de la declaración de validez de la duración de exclusiva de suministro bajo la vigencia del Reglamento (CEE) nº 1984/83.

'3º.- Acuerde condenar en costas a CEPSA.'

4.-Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia de fecha 26 de mayo de 2014, con la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Don David Riquelme, en representación de CERRILLO DE SAN MARCOS SL, contra CEPSA, representada por la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la relación jurídica compleja que vincula a las partes en relación con la estación de servicio número 16.616, conformada por el 'Protocolo entre CEPSA RED y particulares para la cesión de terrenos y construcción de una estación de servicio de 28-1-1997', la 'escritura de cesión de derecho de superficie de 22-7-1998' y el 'contrato de arrendamiento de servicios de explotación de estación de servicio de 24-2-1999'. Consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a indemnizar a la actora, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad que habrá de ser fijada en el periodo de ejecución de sentencia, y a la vista de lo que se practicará en el periodo probatorio, y cuyas bases se concretan en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la Estación de Servicio que gestiona la actora a CEPSA (deducidas comisiones), y los precios que se acredite fueran ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o renta TIPO Platt,s, a otras Estaciones de Servicio de similares características a la gestionada por la actora, por el número de litros vendidos en la Estación de Servicio, desde el 24-2-1999 (fecha en que se firmó el contrato de arrendamiento), hasta el momento de efectivo cumplimiento de la sentencia, incrementada con los correspondientes intereses, según se explica al final del fundamento quinto.

'Se condena a la demandada al pago de las costas.

Y con desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por CEPSA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos dirigidos en su contra, con imposición de costas al reconviniente'.

SEGUNDO.-Tramitación en segunda instancia

1.-La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Cepsa Comercial Petróleo S.A.

2.-La resolución de este recurso correspondió a la sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 640/2014 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2016, cuya parte dispositiva establece:

'ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y, en su lugar,

'1. Desestimamos la demanda interpuesta por CERRILLO DE SAN MARCOS, S.L. contra CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

'2. Estimamos parcialmente la reconvención planteada por CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A., y declaramos que los acuerdos objeto de las actuaciones estaban amparados por el Reglamento 1984/83, absolviendo a la demandada CERRILLO DE SAN MARCOS, S.L. del resto de pretensiones ejercitadas sin dar lugar a pronunciamientos formulados con carácter eventual. No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas de la reconvención.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso de apelación'.

TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1.-El procurador D. David García Riquelme, en representación de Cerrillo de San Marcos S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

'Primero.- Al amparo del art. 469.1.2º por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia: Infracción del artículo 216, en relación con el artículo 217 y 456.1 de la LEC, así como del artículo 218.1 y 2 de la LEC. Modificación de los términos del debate y la causa de pedir, que deriva en una manifiesta incongruencia, en la apreciación contenida en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia, a resultas de la cual la Sala entiende que no hay obstáculos para la aplicación del art. 101.3 TFUE.

'Segundo.- Al amparo del art. 469.1.3º LEC, por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determina la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión, en concreto, de los artículos 216, 217 LEC y art. 2 Reglamento CE 1/2003.

'Tercero.- Al amparo del art. 469.1.3º LEC, por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determina la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión, en concreto, de los artículos 216, 217 LEC y art. 2 Reglamento CE 1/2003.

'Cuarto.- Al amparo del art. 469.1.3º LEC, por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determina la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión, en concreto, de los artículos 216, 217, 218 y 222 LEC y art. 2 Reglamento CE 1/2003.

'Quinto.- Al amparo del artículo 469.1.4º de la LEC por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución: Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), así como del derecho a un proceso con todas las garantías (ex art. 24.2 CE).'

Los motivos del recurso de casación fueron:

'Primero.- Infracción del artículo 81.1º, 2º y 3º del Tratado CE (actual artículo 101.1º, 2º y 3º TFUE), así como del artículo 6.3 del Código Civil; infracción del art. 12.2 del Reglamento CE nº 2790/1999; infracción del principio fundamental de primacía del derecho comunitario, consagrado por el TJUE en la sentencia Costa contra Enel; infracción del art. 267 TFUE; infracción del art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002.

'Segundo.- Infracción, por inaplicación del art. 81.1 TCE (actual artículo 101.1 TFUE) y la consecuente declaración de nulidad de la relación contractual, ex art. 81.2 TCE por la práctica de fijación de precios en la que incurre CEPSA.'

2.-Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 10 de junio de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

'1.º No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Cerrillo de San Marcos, S.L. contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 640/2014, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 212/2009 del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid; con condena en costas y pérdida del depósito constituido.

2.º Admitir el recurso de casación interpuesto por Cerrillo de San Marcos, S.L. contra la mencionada sentencia'.

3.-Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4.-Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2020, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes

1.-La compañía mercantil Cerrillo de San Marcos S.L. y Cepsa Estaciones de Servicio S.A. (en adelante, Cepsa) concertaron entre los años 1997 y 1999 un conglomerado contractual compuesto por: (i) un protocolo para la cesión de unos terrenos y la construcción de una estación de servicio, de 28 de enero de 1997; (ii) una escritura pública de cesión de un derecho de superficie, de 22 de julio de 1998; y (iii) un contrato de arrendamiento de la explotación de una estación de servicio con pacto de exclusiva, de 24 de febrero de 1999, con duración inicial de cinco años prorrogables tácitamente por quinquenios hasta la extinción del derecho de superficie, el 24 de febrero de 2024.

Todo ello, en relación con la estación de servicio núm. 16.616, sita en el punto kilométrico 275,650 de la A-92, en el término municipal de Diezma (Granada).

2.-Cerrillo de San Marcos presentó una demanda contra Cepsa en la que solicitó que se declarase la nulidad de la relación jurídica compleja existente entre las partes; con indemnización de daños y perjuicios. Y alternativamente, que se declarase la nulidad del pacto de no competencia o exclusiva de suministro contenido en el contrato de 24 de febrero de 1999, también con indemnización de daños y perjuicios.

La pretensión de nulidad se sustentaba en la denuncia de la existencia de fijación de precios, de condiciones desiguales y en la duración de la cláusula de exclusiva de suministro. Sobre la base de que los contratos no gozaban de la exención por categorías conferida por el Reglamento (CEE) 1984/83, ni por el Reglamento (CE) 2790/99, ni era posible una exención individual.

3.-Cepsa se opuso y formuló demanda reconvencional, en la que solicitó que se declarase que la relación contractual existente entre las partes no incurría en la prohibición del art. 81.1 TCE. Y, subsidiariamente, que se declarase que los contratos estaban amparados por el Reglamento 1984/83; que, en caso de resolución de los contratos por la promulgación del Reglamento 2790/99, se condenase a la demandante a abonar a Cepsa una compensación económica conforme a la fórmula aprobada por la Dirección de Investigación en su resolución de 29 de julio de 2009 (compromisos que fueron aceptados por la autoridad nacional de competencia), y que, hasta que se abonase dicha compensación, se condenase a Cerrillo de San Marcos, S.L. a cumplir la exclusiva de suministro y demás obligaciones contractuales.

4.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la relación jurídica compleja que vincula a las partes y condenó a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados. Desestimó la demanda reconvencional.

5.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia apelada, desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención, declarando que los acuerdos objeto de las actuaciones estaban amparados por el Reglamento 1984/83, y absolviendo a Cerrillo de San Marcos, S.L del resto de pretensiones ejercitadas, sin pronunciarse sobre las formuladas con carácter eventual.

La Audiencia Provincial consideró, resumidamente:

(i) En cuanto a la fijación de precios, que el contrato de arrendamiento de industria que vincula a las partes no prohibía la modificación del precio de venta, y que no se habían acreditado restricciones específicas que demostraran que realmente se impedía repartir la comisión.

(ii) Y, en cuanto a la duración del pacto de exclusiva, que el hecho de que Cepsa no pudiera acogerse a la exención prevista en el Reglamento CE n.º 2790/99, no suponía sin más que de manera automática el contrato debiera declararse nulo. La Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia de 29 de julio de 2009 afectó directamente al contrato objeto de las actuaciones y la relación contractual quedó definitivamente conformada con los compromisos impuestos en virtud de una Decisión de la autoridad nacional, sin que cupiera apreciar obstáculo a que se entendieran satisfechas las condiciones del apartado 3 del art. 101 TFUE, por lo que no cabría una declaración de nulidad de los contratos.

6.-Cerrillo de San Marcos interpuso un recurso extraordinario por infracción procesal, que resultó inadmitido, y un recurso de casación.

SEGUNDO.-Improcedencia de la suspensión del curso del procedimiento mientras se resolvía una petición de decisión prejudicial planteada por un juzgado de lo mercantil de Madrid

1.-La parte recurrente, en su escrito de alegaciones a las posibles causas de inadmisión de sus recursos, solicitó que se suspendiera el curso de las actuaciones hasta que se resolviera por el TJUE la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, que dio lugar al asunto C-716/19.

2.-Dicha solicitud ha perdido objeto una vez que el TJUE, mediante auto de 28 de octubre de 2020, ha acordado que dicha petición de decisión prejudicial era manifiestamente inadmisible.

TERCERO.-Primer motivo de casación. Duración del pacto de exclusiva. Ineficacia sobrevenida

Planteamiento:

1.-El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 81.1, 2 y 3 del TCE (actual art. 101.1., 2 y 3 TFUE) y del art. 6.3 CC, en relación con el art. 12.2

del Reglamento (CE) núm. 2790/1999. Y, en relación con ellos, la infracción del art. 267 TFUE y los arts. 1, 2, 9 y 16 de Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, en relación con el art. 288 TFUE, y la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1964 (Costa v. Enel) sobre primacía del Derecho comunitario.

Todo ello, para impugnar el fundamento jurídico sexto de la sentencia de la Audiencia Provincial, referido a la duración del pacto de exclusiva.

2.-En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida debería haber tenido en cuenta el criterio del TJUE fijado en las sentencias de 11 de septiembre de 2008 (asunto Cepsa ) y 2 de abril de 2009 (asunto Pedro IV servicios ) y el auto de 27 de marzo de 2014 (asunto Brigth Service ), y considerar que el contrato quedó extinguido el 31 de diciembre de 2001 y no puede acogerse a una exención individual, por lo que es nulo.

Decisión de la Sala:

1.-Cuando se concertó el contrato de distribución que contiene el pacto de suministro en exclusiva y su duración hasta el 24 de febrero de 2024, regía el Reglamento CE 1984/83, de 22 de junio, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva (Reglamento de exención) y estaba amparado por el mismo. Este Reglamento expiró el 31 de diciembre de 1999, de forma que el día 1 de enero de 2000 entró en vigor el nuevo Reglamento CE 2790/1999, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. Sin perjuicio de que se prorrogara la aplicación de las exenciones previstas en el anterior hasta el 31 de diciembre de 2001 a los acuerdos que ya estuvieran en vigor el 31 de mayo de 2000.

Conforme al cambio de criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, como consecuencia de la doctrina contenida en el ATJUE de 27 de marzo de 2014, asunto Brigth Service , cuando un 'acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (...)'. Y se rectifica expresamente la interpretación que veníamos haciendo con anterioridad, relativa a que tal acuerdo siguiera estando excluido del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE, por dicho Reglamento de exención, hasta el 31 de diciembre de 2006. Esto es, no cabe sumar al período transitorio previsto en el art. 12.2 del Reglamento, otro período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento nº 2790/1999.

2.-En consonancia con tal conclusión jurisprudencial, el entramado contractual litigioso incurrió en ineficacia sobrevenida a partir de 1 de enero de 2002, con las consecuencias que, desde la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, hemos establecido para casos similares de contratos de abanderamiento y abastecimiento de combustible en exclusiva (así lo hemos declarado, respecto de un asunto en el que el proveedor o suministrador era también Cepsa, en la sentencia 191/2019, de 27 de marzo).

3.-La Audiencia Provincial consideró, no obstante, que Cepsa asumió una serie de compromisos, aprobados por la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 29 de julio de 2009, que afectaban directamente al contrato, puesto que Cepsa se comprometió a la terminación convencional del contrato al permitir a los contratos tipo CODO-superficie/arriendo una opción de rescate.

4.-Es cierto, como apunta la parte recurrida, que la mayoría de las resoluciones de esta sala posteriores al mencionado ATJUE de 27 de marzo de 2014 se han referido a la petrolera Repsol, que tiene una cuota de mercado aproximada de un 30%, mientras que Cepsa la tiene de un 17%. Pero la decisión de la Audiencia Provincial no tiene su fundamento en la menor cuota de mercado, sino en el valor que otorga a la decisión sobre compromisos de adaptación contractual.

En todo caso, la STJUE de 4 de diciembre de 2014 (Asunto C 384/2013, Estación de Servicio Pozuelo 4, S.L. y Galp Energía España, S.A.U.) declaró que, aunque los acuerdos de compra en exclusiva no tienen por objeto restringir la competencia, en el sentido del art. 81.1 TCE, no obstante, es preciso verificar si pueden tener el efecto de impedirla, restringirla o falsear su juego. Para determinar los efectos de un acuerdo de compra en exclusiva, debe tenerse en cuenta el contexto económico y jurídico en el que éste se sitúa y en el que, junto con otros, puede producir un efecto acumulativo sobre el juego de la competencia. Es menester, por consiguiente, analizar los efectos que produce dicho contrato, en relación con otros contratos del mismo tipo, sobre las posibilidades de que disponen los competidores nacionales u originarios de otros Estados miembros de implantarse en el mercado de referencia o de ampliar en éste su cuota de mercado. Para ello, el TJUE considera necesario examinar la naturaleza e importancia del conjunto de contratos similares que vinculan a un número considerable de puntos de venta con varios proveedores y tomar en consideración, entre los demás elementos del contexto económico y jurídico de los contratos, los que determinan las posibilidades de acceso al mercado de referencia.

Declaró también el TJUE que para determinar el carácter sensible o no de una restricción de la competencia, la autoridad de competencia o el órgano jurisdiccional competente de un Estado miembro podrá tomar en consideración los umbrales establecidos en los puntos 7 y 8 de la Comunicación de minimis(Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 101, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, 2014/? 291/01). Pues bien, el apartado 8 establece:

'La Comisión considera que los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que puedan tener por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior, no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 101, apartado 1, del Tratado:

a) cuando la cuota de mercado conjunta de las partes en el acuerdo no exceda del 10 % en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo, en el caso de acuerdos entre empresas que sean competidores reales o potenciales en cualquiera de dichos mercados (acuerdos entre competidores), o

b) cuando la cuota de mercado de cada una de las partes en el acuerdo no exceda del 15 % en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo, en el caso de acuerdos entre empresas que no sean competidores reales o potenciales en ninguno de dichos mercados (acuerdos entre no competidores)'.

Por tanto, una cuota de mercado del 17% está por encima de los umbrales que la Comisión establece como porcentajes máximos para considerar que no hay una afectación sensible de la competencia. A lo que debe unirse que la red comercial de Cepsa es suficientemente extensa como para afectar al mercado de venta al público de combustibles en todo el territorio nacional.

5.-En cuanto a la ratio decidendide la sentencia recurrida, esta sala, a partir de la sentencia de pleno 67/2018, de 7 de febrero, que acogió la jurisprudencia establecida por la STJUE de 23 de noviembre de 2017 (C-547/16, Gasorba), viene considerando que una decisión de compromisos, ya sea adoptada por la Comisión Europea o por la Autoridad Nacional de la competencia, relativa a determinados acuerdos entre empresas, no impide que los tribunales nacionales examinen la conformidad de dichos acuerdos con las normas comunitarias en materia de competencia y puedan declarar su nulidad. Así como que las decisiones de compromisos convierten estos en obligatorios, pero no certifican la conformidad de la práctica objeto de tales pronunciamientos con las normas del derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia. Por tanto, no cabe excluir que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que la práctica objeto de la decisión de compromisos es ilegal, porque la decisión de compromisos no puede legalizar de manera retroactiva un comportamiento infractor. E incluso de acuerdo con la propia STJUE antes citada, el expediente administrativo puede ser considerado un principio de prueba del 'carácter contrario a la competencia del acuerdo en cuestión a la luz del artículo 101 TFUE, apartado 1'.

6.-Por tanto, la Decisión de la CNMC no certificó (en palabras del TJUE) la conformidad de la práctica objeto de sus pronunciamientos -la relativa a la duración del contrato de exclusiva- con las normas del Derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia. Por lo que, en tanto en cuanto la sentencia recurrida consideró que la Decisión de la CNMC enervaba la posibilidad de nulidad contractual por infracción del Derecho de la competencia, debe estimarse el primer motivo de casación, con las consecuencias que se establecerán más adelante.

CUARTO.- Segundo motivo de casación.Fijación de precios

Planteamiento:

1.-El segundo motivo de casación denuncia la infracción por inaplicación del art. 81.1 TCE (actual art. 101.1 TFUE), en relación con el art. 81.2 TCE, por la práctica de fijación de precios en la que incurre Cepsa.

La impugnación se dirige específicamente contra el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida.

2.-En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la sentencia impugnada infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, de acuerdo con la del TJUE, determina que no basta limitarse a comprobar si la petrolera permite al industrial realizar descuentos con cargo a su comisión para determinar si hay o no fijación ilícita de los precios de venta al público, sino que hay que verificar si el industrial posee un margen suficiente o existe una posibilidad real de realizar tales descuentos.

Cita como infringidas las sentencias de esta sala de 13 de junio de 2011, 10 de mayo de 2011, 24 de marzo de 2010, 15 de enero de 2010, 18 de febrero de 2015 y 7 de noviembre de 2013.

Decisión de la Sala:

1.-En lo que se refiere a la nulidad de los acuerdos por fijación directa o indirecta de los precios de venta ( art. 81.1º, apartado a), TCE; actual art. 101.1 a) TFUE), hemos recordado en la antes citada sentencia de pleno 67/2018, de 7 de febrero, que, si bien en un primer momento, respecto de contratos de abanderamiento similares al de este procedimiento, esta sala mantuvo una postura muy estricta en las sentencias 1066/2008, de 20 noviembre, y 249/2009, de 15 de abril, el criterio se matizó a partir de la sentencia 863/2009, de 15 de enero de 2010, en la que, siguiendo la pauta fijada por el Tribunal de Justicia en la STJCE de 11 de septiembre de 2008, C-279/06 (caso Cepsa ), y la STJUE de 2 de abril de 2009, C-260/07 (caso Pedro IV ), estableció que las cláusulas relativas a los precios de venta al público pueden acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento CEE nº 1984/83 si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y el revendedor tiene la posibilidad real de determinar el precio final de venta al público.

Las sentencias 214/2102, de 16 de abril; 447/2012, de 10 de julio; 491/2012, de 20 de julio; y 601/2012, de 24 de octubre, refrendaron esta postura. Y las sentencias 713/2014, de 17 de diciembre, 764/2014, de 13 de enero de 2015 (Pleno), 699/2015, de 17 de diciembre, y 450/2018, de 17 de julio, han culminado esta evolución jurisprudencial. Tales resoluciones parten de la doctrina fijada por el TJUE en la citada sentencia de 2 de abril de 2009, caso Pedro IV (C-260/07 ), que atribuye al tribunal nacional que conoce del litigo la facultad de 'verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo' (apartado 79). Y para ello debe 'examinar si el revendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta recomendado. En particular, debe comprobar si tal precio de venta al público no se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos' (apartado 80).

2.-Las sentencias 713/2014 y 764/2014 se remiten expresamente a la sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013, conforme a la cual 'si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto', como ya se dijo en las SSTS 61/2011, de 28 de febrero; 312/2011, de 5 de mayo; 300/2011, de 13 de junio; 647/2011, de 28 de septiembre; 739/2011, de 2 de noviembre; 166/2012, de 3 de abril; y 236/2012, de 10 de abril. Y la doctrina contenida en las mismas vuelve a reiterarse en la sentencia 699/2015, de 17 de diciembre, y 54/2019, de 24 de enero.

3.-Las alegaciones de la parte recurrente sobre la fijación de precios son inatendibles. No cabe apreciar infracción por parte de la Audiencia Provincial de la doctrina expuesta. Del contrato no se desprende una fijación directa de precios, al no constar ninguna cláusula que impidiera al explotador de la estación de servicio repartir su comisión, fija o variable, con el cliente, o que le impusiera restricciones al respecto.

Además, como declaramos en la citada sentencia 236/2012, de 10 de abril:

'[...] no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE). Muy al contrario, la ya citada STJUE 2-4-2009, matizando lo declarado en la STJUE 11-9-2008, acordó que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto del Reglamento nº 1984/83 como del Reglamento nº 2790/99 'si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público''.

Debe recordarse que cuando el art. 4 del Reglamento 2790/1999 establece como una de las restricciones graves de la competencia la 'restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta', lo hace 'sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta'.

4.-En este orden de cosas, la Audiencia Provincial declaró probado que no consta en modo alguno que se impidiera a la demandante rebajar el precio con cargo a su comisión, así como que muchos años antes de iniciarse el litigio se le reconoció expresamente el derecho de aplicar los descuentos que estimase convenientes. E igualmente, resaltó que también se hacían descuentos a los titulares de las tarjetas de fidelización. Por lo que concluye, con todo acierto, que en estas circunstancias la pretensión de nulidad absoluta de la relación contractual por una supuesta fijación de precios constituye una utilización instrumental de las normas del Derecho de la Competencia ajena a sus fines de protección.

A lo que debe unirse que el art. 2 del Reglamento CE núm. 1/2003, atribuye la carga de la prueba de la infracción a quien la denuncia, lo que, ante la ausencia de dicha prueba, impide en este caso afirmar que haya existido la vulneración legal alegada.

5.-Asimismo, lo expuesto no contradice la jurisprudencia sobre la eficacia prejudicial de las decisiones de las autoridades administrativas de competencia, que se invoca por la parte recurrente, porque no consta una resolución administrativa que trate específicamente el entramado contractual litigioso, ni que sancione a Cepsa por dicha relación contractual.

La sentencia recurrida no desconoció las resoluciones de las autoridades administrativas de la competencia, ratificadas por la jurisdicción contencioso- administrativa, a que se hace referencia en el recurso, sino que simplemente no les concedió el valor absoluto que pretende la recurrente. Y destacó correctamente que la vinculación que se establece respecto de las acciones de daños por actividades anticompetitivas no es extensible a las acciones de nulidad contractual.

6.-En consecuencia, el segundo motivo de casación debe ser desestimado.

QUINTO.-Consecuencias de la estimación del primer motivo del recurso de casación

1.-La estimación del primer motivo de casación conlleva que el contrato (rectius, el entramado contractual) haya devenido ineficaz desde el 1 de enero de 2002, en cuanto que tras la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, no puede pervivir y desarrollarse en los términos en que fue concertado.

2.-No obstante, como hemos resuelto en la sentencia de pleno 67/2018, de 7 de febrero, y las que en ella se citan, las consecuencias de esta ineficacia sobrevenida no pueden ser las pretendidas por la recurrente.

La supresión de la cláusula restrictiva (la duración de la exclusiva de abastecimiento) afecta a un elemento estructural y a la economía del negocio, sin que sea posible mantenerlo vigente suprimiendo la exclusiva de abastecimiento. Y habrá de ser en un pleito posterior que las partes liquiden el entramado contractual.

3.-En consecuencia, debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Cepsa, con la consecuencia de estimar en parte la demanda y la reconvención.

SEXTO.-Costas y depósitos

1.-La estimación en parte del recurso de casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, conforme determina el artículo 398.2 LEC.

2.-La estimación del recurso de casación supone la estimación en parte del recurso de apelación de Cepsa, por lo que tampoco procede hacer expresa imposición de sus costas, a tenor del mismo art. 398.2 LEC.

3.-La estimación del recurso de apelación ha supuesto la estimación en parte de la demanda y de la reconvención, por lo que tampoco procede hacer expresa condena de las costas de la primera instancia, conforme al art. 394.2 LEC.

4.-Procede acordar también la devolución de los depósitos constituidos para los recursos de apelación y casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, LOPJ.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

:

1.º-Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por Cerrillo de San Marcos S.L. contra la sentencia núm. 400/2016, de 21 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, en el recurso de apelación núm. 640/2014, que dejamos parcialmente sin efecto, y en su lugar acordamos:

1.1. La estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por Cepsa Estaciones de Servicio S.A. contra la sentencia de 26 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 bis de Madrid, en el juicio ordinario núm. 212/2009.

1.2. La estimación en parte de la demanda formulada por Cerrillo de San Marcos S.L. contra Cepsa Estaciones de Servicio S.A., y la estimación en parte de la reconvención formulada por Cepsa, en el sentido de declarar la ineficacia sobrevenida desde el 1 de enero de 2002, de la relación jurídica compleja que vinculaba a las partes en relación con la estación de servicio núm. 16.616, sita en el punto kilométrico 275,650 de la A-92, en el término municipal de Diezma (Granada), conformada por una escritura pública de cesión de un derecho de superficie, de 22 de julio de 1998, y un contrato de arrendamiento de la explotación de una estación de servicio con pacto de exclusiva, de 24 de febrero de 1999. Con las consecuencias y efectos establecidos en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, en particular que la liquidación de las relaciones contractuales entre las partes deberá realizarse en un pleito posterior.

1.3. La desestimación del resto de las pretensiones contenidas en la demanda y en la reconvención.

2.º-No hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ni las causadas por el recurso de casación.

3.º-Ordenar la devolución de los depósitos constituidos para los recursos de apelación y casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Y comuníquese esta sentencia a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ( arts. 16.3 LDC y 212.3 LEC).

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.