Sentencia CIVIL Nº 618/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2579/2022 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-20/009098

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2020/0009098

Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2579/2022 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia

Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 152/2021 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Felix

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Abogado/a / Abokatua: MARTA HERRERO RUIZ

Recurrido/a / Errekurritua: Serafina

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: GENOVEVA MARIA BECKER ALDASORO

S E N T E N C I A N.º 618/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA D. DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a veintinueve de julio de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 152/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D. Felix, apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y defendido por la letrada D.ª MARTA HERRERO RUIZ, contra Dª. Serafina, apeladoa - demandante, representada por la procuradora D.ª MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendida por la letrada D.ª GENOVEVA MARIA BECKER ALDASORO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de febrero de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.-El 18 de febrero de 2.022 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

' ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez López, en nombre y representación doña Serafina, contra don Felix y, en consecuencia, ACORDARla adopción de las siguientes medidas derivadas de la ruptura de su relación, respecto de su hijo menor de edad, Lucio:

1.- Patria potestad. La patria potestad es de titularidad y ejercicio conjunto de ambos progenitores. A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

. Cambio de domicilio de las menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales.

. Elección inicial o cambio de centro escolar.

. Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

. Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

. Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce a ambos progenitores el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente, ambos podrán recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

2.- Régimen de guarda y custodia. Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad Lucio.

3.- Régimen de visitas, estancia y comunicación.

El padre tendrá al menor en su compañía:

- - Fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernocta, desde las 10:00 horas hasta las 18:00 horas, recogiendo y entregando al menor en el domicilio de la Sra. Serafina.

- - Entresemana:el padre tendrá al menor los martes y jueves desde las 17:00 horas a las 19:00 horas, recogiéndole y entregándole en el domicilio de la madre.

En los periodos vacacionales, se mantendría el mismo régimen de visitas, con la siguiente particularidad:

- Vacaciones de Navidad, el menor permanecería en compañía del padre los días de Navidad, Año Nuevo y Reyes, desde las 10 hasta las 12 horas, a salvo coincida en fin de semana que le corresponda la estancia, en cuyo caso, se mantendrá el horario del fin de semana, debiendo ser recogido y entregado en el domicilio de la madre.

- Fechas especiales: El día del cumpleaños de Lucio, el progenitor no custodio tendrá derecho de estar con su hijo desde las 17:00 a las 19:00 horas, debiendo entregarlo y recogerlo en el domicilio de la madre.

Cumpleaños de la madre y día de la madre (primer domingo del mes de mayo),la Sra. Serafina podrá tener a su hijo en su compañía, sin perjuicio de respetarse lo establecido para los días intersemanales a favor del padre o en su caso, fin de semana que le correspondiera al progenitor paterno la estancia.

El día del cumpleaños del padre y día del padre(19 de marzo), éste podrá estar en compañía de su hijo desde la salida del colegio hasta las 17:00 horas hasta las 19:00 horas, debiendo recogerlo y retornarlo al domicilio de la progenitora custodia.

El progenitor no custodio podrá comunicarse por cualquier medio (teléfono, móvil, etc....) siempre que este derecho no se use de forma abusiva y dentro de un horario que no afecte la hora de descanso del menor, debiendo facilitar la Sra. Serafina la comunicación.

4.- Pensión de alimentos. La pensión que el padre debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hijo, asciende a la suma de 250 euros mensuales, que será exigible hasta que, alcanzada la mayoría de edad, el hijo sea independiente económicamente o esté en condiciones de serlo, conforme a las exigencias de la buena fe. Dicha cantidad se abonará por adelantado en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya durante el año anterior, computado de diciembre a diciembre, con efectos del primero de enero y a partir del año 2023.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

5.- Gastos extraordinarios. Serán abonados en el porcentaje de 40% la madre y 60% el padre, los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo mientras carezca de independencia económica. Conforme a lo dispuesto en los fundamentos jurídicos de esta resolución, en este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental no cubiertos por el sistema público de salud o entidad médica correspondiente, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar. Si el gasto que hubiera de realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o entidad médica correspondiente y fuera necesario, deberá abonarse en el porcentaje indicado por cada progenitor, sin perjuicio del acuerdo sobre la elección de facultativo y tratamiento.

La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución. Se resolverá en sentido afirmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para el hijo y acomodado a las circunstancias de la familia. Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

A los efectos de la decisión conjunta de ambos progenitores sobre la realización previa de un gasto extraordinario no urgente o la información posterior de la realización del gasto urgente se articulará un mecanismo de comunicación fehaciente entre los progenitores, pudiendo ser el fax, burofax, telefax o el correo electrónico. Si un progenitor acredita haber enviado al otro, por un medio fehaciente, la información sobre la necesidad o conveniencia de la realización de un gasto extraordinario del hijo, se entenderá que el otro progenitor muestra su aquiescencia a la realización del mismo si no contesta (y así lo acredita) manifestando su expresa oposición en el plazo máximo de siete días desde la recepción de la comunicación.

Por lo demás, los progenitores podrán, si existe acuerdo entre ellos, abordar la realización cualquier otro tipo de gasto para el hijo -esto es, al margen de los que han sido declarados expresamente como gastos extraordinarios en esta resolución- y podrán abonarlo en la proporción indicada en esta resolución, por mitad o en la forma que ellos pacten.

La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando los hijos, siendo mayores de edad o emancipados legalmente, alcancen la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del CC.

6.- No procede adoptar ninguna otra medida

No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la presente sentencia( art. 774 de la L.E.C.).'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 18 de julio de 2.022.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de San Sebastián, se dictó el 18 de febrero de 2022, Sentencia de Guarda y Custodia, respecto del menor Lucio, en los que interesa al presente recurso, en los siguientes términos; atribución a ambos progenitores de la patria potestad sobre el menor, guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, por el que podrá estar en compañía del menor, los fines de semana, sábados y domingos sin pernocta, desde las 10'00 horas hasta las 18'00 horas, así como los martes y jueves, desde las 17'00 horas hasta las 19'00 horas, manteniéndose éste régimen en periodos vacacionales con las matizaciones al respecto que establece la resolución. Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre, de 250€ mensuales, así como la contribución en los gastos extraordinarios se fija en el 60% a cargo del padre, 40% a cargo de la madre.

Por la representación de Felix, se interpone recurso de apelación frente a la indicada resolución en base a los siguientes argumentos. Infracción del favor filii y artículo 9.2 de la Ley 7/2015 de 30 de junio y jurisprudencia del Tribunal Supremo al no conceder la custodia compartida por su parte. Se dan los requisitos para acordar una custodia compartida, no habiéndose acreditado las alegaciones de la madre sobre comportamientos irregulares del padre. Del informe psicosocial realizado no se aprecia patologías o limitaciones de los padres para el ejercicio de la custodia del menor, indicando la participación conjunta en el cuidado del menor durante la convivencia siendo igualmente positivas el resto de valoraciones en cuanto al ámbito socio económico y emocional en relación al padre. Con este informe es contradictoria la conclusión del mismo, recomendado la custodia materna y visitas sin pernocta. Las explicaciones de la perito en juicio al respecto, en base a ser el padre primerizo o pretender que pida una nueva modificación un año después no justifican la conclusión alcanzada. La Sentencia no argumenta circunstancia alguna para establecer la no capacitación del padre para el ejercicio de la custodia en las mismas condiciones de la madre. El horario laboral del padre, proximidad entre domicilios de los progenitores y apoyo familiar paterno, permiten el establecimiento de un sistema de custodia compartida, con el régimen de estancias que indica en su escrito. Como consecuencia de lo anterior, solicita la contribución económica de cada progenitor, en la cantidad de 150€ mensuales. Impugna igualmente la distribución de los gastos extraordinarios, en base a lo que considera errónea valoración de la situación económica de la madre, solicitando su fijación en un reparto igualitario entre ambos.

Del mencionado recurso se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, quienes se manifiestan en el sentido de solicitar la desestimación del recurso y confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005, y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha definido el interés del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, concepto éste que también ha desarrollado la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia al modificar el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, disponiendo expresamente el art. 90.3 CC la posibilidad de modificación de las medidas dispuestas judicialmente cuando así lo aconsejen las necesidades de los hijos.

También la Ley 7/2015, de 30 de junio, se inspira en el principio de interés del menor, tal y como señala en su exposición de motivos, y dispone expresamente en su art. 3.2 al determinar que cualquier decisión, resolución o medida que afecte a hijos o hijas menores de edad deberá adoptarse en interés y beneficio de estos.

La citada norma en su art. 9.3 dispone, en relación al régimen de custodia: 'El juez, a petición de parte, adoptará lacustodiacompartidasiempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia'.

Por otra parte, la Sala 1ª delTribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2013ha declarado como doctrina jurisprudencial que la redacción delart. 92 del Código Civilno permite concluir que la concesión de la guarda ycustodiacompartidase trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. En declaraciones jurisprudenciales posteriores la citada Sala ha incidido la bondad objetiva del sistema de guarda ycustodiacompartida( SSTS 9 de marzo, 3 de mayoy27 de junio de 2016) ya que con dicho sistema: (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de pérdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, concluyendo que no ha de tratarse de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable. En este sentido, como señalan, entre otras, lasSSTS de 2 de julio de 2014y24 de mayo de 2016, 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

Asimismo, procede destacar que dicho Tribunal, en la cuestión referida a la incidencia de su concesión supeditada a las relaciones que entre ellos pudieran tener los cónyuges, resuelve en sentencia de 22 de julio de 2011 que ' las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ', y en resolución de 4 de septiembre de 2012 que ' no es que cualquier grado de conflictividad excluye la guarda y custodia compartida sino que en los casos concretos que analizan la audiencia en dichas resoluciones existe una imposibilidad de comunicación sin que esté presente un cauce normalizado entre los progenitores que posibilite el ejercicio de la guarda y custodia compartida, sin que se cumpliesen los requisitos básicos para que la misma pueda tener lugar'.

Establecido el marco legal y jurisprudencial, debe valorarse la corrección de la decisión de Instancia impugnada, respecto al régimen de custodia establecido. Al respecto, debe indicarse que deben quedar excluidas de esta valoración las alegaciones de la demanda y la madre sobre consumo de drogas y maltrato que imputa al padre, ya que ninguna de estas actuaciones ha sido acreditada. Es la propia Sentencia, quien aparentemente excluye estas circunstancias en la decisión sobre la custodia, ' no podemos tener por acreditado el consumo de drogas por el demandado'; ' Tampoco consta una situación de violencia entre las partes'. Igualmente el informe psicosocial no establece la presencia de dichas situaciones, más allá de la indicación de la perito en su declaración, sobre que la madre habló en la entrevista de conductas de gravedad. Sin embargo, dichas conductas no han sido valoradas o apreciadas por la propia profesional. Respecto del supuesto consumo de drogas, antecedentes penales o situación de busca y captura que indica la madre concurren el padre, no existe acreditación alguna al respecto, siendo en relación a las dos últimas sencillo su acreditación por los pertinentes medios probatorios. Igualmente no la existe sobre los supuestos comportamientos irregulares del menor, consistentes en conductas imitativas sobre consumo, que achaca la madre al consumo del padre. Dicha afirmación se sustenta tan sólo en la manifestación de la madre y abuela del menor, sin que haya sido acreditada ni reportada a los servicios de protección del menor pertinentes. En el mismo sentido, no existe acreditación de la situación de maltrato referida. No existe denuncia al respecto por la madre. No existe valoración o conclusión sobre ello en el informe psico social. La aportación de un informe de psicoterapeuta, derivando a la madre a terapia para mujeres víctimas de violencia, emitido dos meses después de la separación de hecho y en base a las alegaciones de la madre, no acredita la existencia de la situación de maltrato. En consecuencia, las simples alegaciones de la madre, sobre la concurrencia de circunstancias de riesgo en el padre, que pueden afectar al menor, no son suficientes para acreditar las mismas y no pueden ser tenidas en cuenta, objetiva o subjetivamente para la toma de decisión sobre el régimen de custodia. Aclaración, que seguramente deviene innecesaria, ya que como se expone, la resolución indica no tener en cuenta estos extremos para la decisión, pero que se reitera por la Sala, a los efectos de enmarcar adecuadamente los parámetros por los que se revisa la decisión impugnada.

TERCERO.-Valorando las circunstancias concurrentes y la prueba practicada en el procedimiento, no se comparte la valoración de Instancia, al entender presentes los criterios de valoración antes citados para el establecimiento de una custodia compartida, con el establecimiento de un régimen previo de custodia materna con amplias visitas al padre, para la adaptación del menor al nuevo sistema como luego se indicará. Para fijar este régimen de custodia se atiende a la valoración realizada de ambos progenitores, en los que no se observa causa alguna que les incapacite para el desempeño de su función paterna, considerando que el régimen de guarda y custodia compartida es el más beneficioso para el menor. No puede desconocer este órgano la controversia que, al menos hasta fechas muy recientes, se ha planteado entre los procedimientos de familia, debido en gran parte a la novedad que ha supuesto la figura de la custodia compartida y su innovación en cuanto a formas clásicas o tradicionales de custodia concediéndose ésta en la mayoría de los casos a la madre. Pero si bien, esta última ha sido habitualmente la forma de custodia mayoritaria, teniendo por razón fundamental, la ausencia de una posibilidad de custodia compartida como la actual, también es cierto que de forma cada vez más amplia y continua se está produciendo un cambio no únicamente a nivel legislativo sino también de carácter jurisprudencial en el que se pasa a considerar la figura de custodia compartida como un régimen de carácter completamente ordinario al que debe acudirse o establecerse de forma normal e incluso preferente a otras modalidades de custodia individual.

No se aprecia en el presente caso, problemática personal entre progenitores que pudiera impedir el régimen que va a establecerse, valorando éste órgano dicha relación, como la habitual entre dos progenitores tras su relación sentimental, la cual en ocasiones puede estar afectada por situaciones de tensión. Pero es que en el presente caso, como indica la resolución, y se desprende de la lectura de los whatssapp intercambiados entre partes, es precisamente la madre quien presenta una actitud más controvertida, en la normalización de la relación paterno filial; ' mostrando la progenitora dificultades para diferenciar la función conyugal de la parental, limitando los espacios de participación del progenitor en el cuidado del menor.'Del mismo modo, y pese a las dificultades o desencuentros que ocasionalmente se han producido, en la concertación de los momentos de visita, generalmente provocados por la actitud de la madre ( no es entendible la negativa a permitir una visita personal del padre al informarle que el menor se había fracturado la tibia y el peroné), lo cierto es que dichas conversaciones, determinan como los progenitores tienen y utilizan un adecuado canal de comunicación, vía whatssapp, para plantear cualquier problemática relacionada con el menor. No tienen las dificultades indicadas, intensidad suficiente o trascendencia sobre el menor, de manera que se determine la existencia de un perjuicio para el mismo derivado del distanciamiento personal entre sus progenitores. Criterio éste que es aplicable en cualquier caso, ya que incluso en un régimen de custodia único el contacto entre ambos seguiría existiendo, prácticamente en la misma medida que el establecido en este caso con la custodia compartida, con las mismas o mayores posibilidades de discrepancias por temas personales, por lo que la necesidad de comunicación y relación entre progenitores no puede constituirse como un requisito esencial de la custodia compartida, siempre que este no determine directamente un perjuicio para el menor, cuando su necesidad se presenta con igual intensidad en otras modalidades de custodia.

Para fijar este régimen de estancias en el caso concreto se atiende a la valoración realizada de ambos progenitores, en los que no se observa, ni se ha determinado, causa alguna que les incapacite para el desempeño de su función paterna, considerando que el régimen de guarda y custodia compartida es el más beneficioso para los menores. Esta Sala considera que en situaciones como la presente, donde se parte de una capacidad similar de ambos progenitores para el desempeño de las funciones de guarda, la opción más adecuada y equitativa entre ambos, así como beneficiosa para el menor, que disfrutaría por igual de idénticos periodos como sus respectivos progenitores sería un régimen de custodia compartida. Es el propio informe psicosocial quien valida esta interpretación, al establecer en el apartado Análisis y Consideraciones, referencias exclusivamente positivas sobre la capacidad del padre para el desempeño de la parentalidad. Concretamente indica: ' A día de hoy, no se aprecia en ninguno de los progenitores indicadores de psicopatología o alteraciones emocionales o limitaciones cognitivas que cuestionen su idoneidad para ejercer la guarda y custodia del menor. En cuanto al ejercicio de la parentalidad durante la convivencia se estima que ambos progenitores han participado en las tareas de cuidado, supervisión y representación social del menor, mostrando la figura materna una implicación laboral más activa dada su situación laboral y las medidas impuestas desde la separación. La situación de ambos progenitores en cuanto a la vivienda es similar, cada uno de ellos cuenta con vivienda en propiedad y residen cerca el uno del otro. A nivel laboral el SR. Lucio cuenta con flexibilidad y estabilidad laboral(...) Lucio muestra un desarrollo evolutivo aparentemente normal. A nivel familiar muestra un vínculo afectivo con ambos progenitores, si bien su principal referente afectivo y de cuidado en estos momentos debido a las circunstancias es la figura materna.'

Por tanto, el propio informe realiza una valoración adecuada sobre las capacidades parentales del padre, refiere su implicación en la atención del niño durante la convivencia, así como el adecuado vínculo afectivo que el menor mantiene con éste. Los matices que indica sobre que la madre sea el principal referente afectivo, los sitúa en las propias medidas acordadas desde la separación y no en una desatención o falta de implicación del padre. No puede obviarse, que desde la separación de la pareja, a los once meses de edad del niño, el mismo convive de forma exclusiva con la madre, más allá de las escasas visitas con el padre, que fueron establecidas por Auto de diciembre de 2020, y con anterioridad al mismo, las que fueron concertadas por acuerdo entre padres, en relación a las cuales no siempre fueron facilitadas por la madre ( constan en las conversaciones de whatssap, peticiones del padre para ver a su hijo, que no son respondidas por la madre o lo son de forma negativa). Por tanto, la circunstancia de constituirse la madre como principal referente actual del menor, responde a la propia problemática derivada de la separación y los tiempos propios de un procedimiento judicial, antes que a una dejación de funciones por el padre.

En este contexto, no alcanza a entender la Sala, o más simplemente, no comparte, la conclusión del informe psicosocial, quien pese a valorar positivamente la capacidad del padre, sin establecer en el informe el hilo argumentativo para ello, concluye con un pronunciamiento de custodia materna, con visitas sin pernocta para el padre. No contiene argumentos o razonamientos el informe que avalen dicha conclusión. Es en la declaración en juicio, cuando la autora del mismo añade las valoraciones que dan lugar a esta conclusión, las cuales parece que son las que recoge la Sentencia para alcanzar la misma respuesta. No comparte, sin embargo, la Sala, dichas valoraciones. En primer lugar, la perito, ante las preguntas de la representación letrada del padre, sobre la aparente contradicción entre la valoración positiva del mismo en el informe, donde valora su implicación en el cuidado del menor, la afectividad entre el hijo y el padre....y la conclusión de una custodia materna con visitas sin pernocta para el padre, responde que su valoración debe contextualizarse en el entorno tan sólo de una entrevista en base a las manifestaciones que en ella recibe. Dicha respuesta, en interpretación de la Sala, hace entender que la propia perito reduce la corrección de sus consideraciones, en base a ser suministradas por el padre tan sólo en el ámbito de una entrevista. De admitirse esta matización, es evidente, que la misma reducción debería aplicarse respecto a la valoración de la madre, que igualmente deriva de las manifestaciones de ésta en una entrevista, y que, sin embargo, le sirven para concluir la adecuación de la custodia materna. La problemática referida por la perito, es una constante en todos los informes de este tipo que se emiten, de manera que de asumir su alegación en juicio, supondría la ineficacia absoluta de los mismos. En todo caso, lo que no es aceptable, es el cuestionamiento de sus conclusiones sobre la capacidad del padre, por el carácter limitado del estudio sobre éste, si no se aplica el mismo criterio al otro progenitor. Por lo que partiendo de las valoraciones alcanzadas en el informe, que no han sido negadas o contradichas por su autora en el juicio, las mismas deben mantenerse a los efectos de determinar la procedencia de uno u otro régimen de custodia.

Siguiendo con las argumentaciones de la perito en juicio, y que no son indicadas en el informe, justifica la atribución de la custodia materna y visitas sin pernocta para el padre, en la inexperiencia de éste, ser un padre primerizo y la edad del menor. La resolución impugnada sólo menciona la corta edad del menor ( dos años y medio en el momento de su dictado), como justificación de la atribución de la custodia materna. No se comparte la valoración sobre que la condición de padre primerizo, pueda suponer una circunstancia que aleje el establecimiento de custodia compartida. No es este uno de los parámetros que indica el artículo 9.3 de la Ley 7/2015, habiendo sido determinada precisamente por el informe la aptitud potencial del padre, su adecuada relación con el menor y la práctica anterior, que si son criterios valorables. Entendiendo que el informe ha valorado esta aptitud potencial en relación a un niño de la edad del que nos ocupa y que es el precisamente afectado por el procedimiento. En el mismo sentido, respecto de la supuesta inexperiencia, la cual deriva precisamente de la situación producida por la ruptura, ya que con anterioridad a la misma el informe determina una correcta implicación. Ninguna explicación o razonamiento introduce la perito, ni contiene la Sentencia, sobre la razón por la que no es adecuado la atribución de la custodia compartida al padre solicitante, dada la edad del menor, más allá de la formulación teórica de la propia afirmación. Continúa la perito, en sus aclaraciones en juicio, negando la conveniencia de pernoctas con el padre, sin dar razón concreta y referenciada al caso que nos ocupa, sobre cuál es la dificultad o perjuicio que puede suponer al niño dormir en casa de su padre, nuevamente sin más indicación que los motivos de escasa edad del menor o la condición de primerizo del padre.

Debe indicarse que la decisión al respecto, sobre la custodia adecuada, no puede sustentarse en argumentaciones sostenidas, incluso en el ámbito jurisprudencial, parece ser también en los informes técnicos, más propias de un momento evolutivo anterior de la sociedad y no encuadrables en una sociedad actual de notoria tendencia igualitaria y redistributiva en cuanto a los roles clásicos entre hombre y mujer. Así, debe descartarse que la decisión sobre la custodia, pueda basarse en una pretendida mayor aptitud de la mujer para desempeñar funciones de cuidado y atención a los hijos, en relación al progenitor paterno, a quien dicha tendencia conceptual parece considerarlo menos habilitado para dichas funciones. Este planteamiento, se encuentra carente de base jurídica, siendo su sustento más bien una concepción clásica de roles, que por lo expuesto no puede compartirse. Ninguna referencia o dato, de carácter científico o sociológico determina una mejor aptitud, ya sea del hombre o de la mujer, para el cuidado de los hijos comunes, cualquiera que sea la edad de estos, una vez superado, por razones obvias, el periodo de lactancia del menor, lo que ya ha ocurrido en el presente caso. No se ha indicado cuál es la problemática o dificultad que puede tener el ejercicio de la custodia compartida, respecto de un menor próximo a los tres años, que presenta un adecuado lazo afectivo con el progenitor paterno. Por tanto, ninguna referencia al género de uno u otro progenitor debe tenerse en cuenta a la hora de atribuir la custodia del menor, sino que ambos parten en esta situación en pleno estado de igualdad, en base a sus habilidades o aptitudes para esta función, que como indica el informe, se entienden como similares o parejas, en este caso.

En consecuencia, y siguiendo la propia valoración del informe, aunque no sus conclusiones, al no entender correcto el nexo de causalidad entre las mismas, debe entenderse la adecuación de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia.

Siguiendo con los razonamientos que permiten el establecimiento de un régimen de custodia compartida, tanto el padre como la madre presentan las aptitudes, voluntad, y capacidades necesarias para considerarles adecuados para llevar a cabo la guarda y custodia del menor. Siendo la valoración que ambos reciben por este órgano en cuanto a las facultades y capacidades descritas prácticamente idénticas. En este sentido, debe resaltarse que ambos progenitores, cuentan con una relativa capacidad de adaptación de sus horarios laborales a lo que fuera necesario para la atención de la menor. Es claro en el caso de la madre, quien actualmente no tiene ocupación laboral, pero igualmente en el caso del padre, quien tiene un horario laboral de lunes a viernes de 8:30 a 13:00 horas y de 15:00 a 18:00 horas, perfectamente compatible con la atención al menor, que ya acude a centro escolar, con lo que la mayor parte del tiempo indicado transcurre con el horario escolar del menor ( 9'00 a 13'00 horas). Así como en todo caso, dicho horario del padre, según indica la empresa, documento 2 de la contestación, es flexible y se adaptará a la conciliación familiar del padre, siendo posible la opción de teletrabajo. Por tanto, es completamente factible la dedicación de ambos progenitores al menor, en el ejercicio compartido de las funciones que se le atribuyen, siendo previsible que la intención de la madre sea igualmente la obtención de un puesto laboral, cuyo horario requerirá la compatibilidad del mismo, con la atención del menor, estando, por tanto, en la misma situación que el padre.

Igualmente ambos progenitores cuentan con apoyo familiar, que puedan auxiliar a uno u otro, en determinadas ocasiones, concretamente en las abuelas en ambos casos. Disponen ambos de un domicilio adecuado para que resida el menor, próximos entre sí, lo que facilita los desplazamientos del menor de uno a otro domicilio o al propio centro escolar.

No existen diferencias significativas entre la infraestructura socioeconómica de ambos padres, al menos para que esta circunstancia sea determinante para la atribución del régimen de custodia. El padre dispone de unos ingresos derivados de su trabajo en torno a los 1800€ mensuales. La madre percibía ingresos algo superiores por nómina, hasta el momento de su despido en diciembre de 2020. Si bien es cierto que dicho despido fue declarado nulo, dando lugar a la percepción de salarios de tramitación y la cantidad de 17308€. Según su propia indicación en medidas provisionales, percibe desempleo por importe aproximado de 1100€ mensuales.

No desconoce la Sala, la existencia de un hermano del menor, por parte de madre, de once años de edad. E igualmente no obvia la importancia de la relación entre hermanos para lo cual debe establecerse las condiciones adecuadas, para garantizar una relación cercana e íntima entre los mismos. Circunstancias que no se entienden impedidas, por el establecimiento de custodia compartida ya que ambos hermanos convivirán durante semanas alternas completas, lo que garantiza suficientemente la comunicación y relación entre los mismos.

En definitiva, la situación que mantienen ambos progenitores para el cuidado de su hijo es prácticamente idéntica, no existiendo un criterio relevante que permita justificar la atribución a uno en detrimento del otro. Partiendo, por tanto, de la capacidad similar de ambos progenitores para el ejercicio de las funciones de guarda, es un hecho obvio, que la situación del menor y los derechos que le corresponden en cuanto al desarrollo de sus relaciones paterno filiales, quedan más amparados y protegidos, cuando más se maximice el contacto y relación equiparable entre él y sus dos progenitores, más allá de las inexorables limitaciones que derivan de la propia separación de estos. Este planteamiento de máximos sólo se logra con la custodia compartida, ya que la aplicación de otro régimen que excluya de forma sustancial a uno de los progenitores, en la guarda del menor, cuando no concurren como en este caso, datos objetivos y relevantes que lo justifiquen, sólo supondrá para el menor una merma en la relación filial con uno de sus padres, que estaría más basada en el recelo ante una novedad legislativa como es la custodia compartida y el desconocimiento de lo que puede ser la evolución práctica de ésta dada su relativamente reciente implantación, que ante auténticos motivos, bien jurídicos o prácticos que determinen la inviabilidad de este régimen en el presente caso.

Pero si concurren circunstancias que justifican demorar temporalmente esta medida. Precisamente, la separación y el propio desarrollo del proceso judicial, así como el establecimiento de unas visitas limitadas en el trámite de medidas provisionales ha propiciado, que el status quo, sea para Lucio el de convivencia habitual y constante con la madre, más allá de escasas tardes y momentos sin pernocta con el padre. Aquí sí, debe tenerse en consideración, que nos encontramos ante un niño de escasa edad, se reitera próximo a los tres años, lo que si bien, no impide como se ha expuesto un régimen de custodia compartida (otra afirmación supondría, la negación de custodia compartida en el caso de niños de corta edad), si debe condicionar el momento de aplicación de este régimen, a efectos de permitir la adaptación gradual del menor a la convivencia de amplios periodos con el padre. Por lo que se considera conveniente, mantener temporalmente la custodia materna, con amplio régimen de visitas para el padre, para una vez transcurrido un plazo adecuado de adaptación, que se fija en el plazo de un año, coincidiendo con el inicio del curso escolar 2023/24, se establezca ya el régimen de custodia compartida, que se considera procedente por las circunstancias expuestas y que se concreta a continuación. Por lo que se estima el recurso, contra la Sentencia de 18 de febrero de 2022, dejándola sin efecto estableciendo el siguiente régimen de custodia respecto del menor Lucio, que sigue en esencia el solicitado por el recurrente, sin perjuicio de las modificaciones que se establecen, por considerar que las mismas facilitan un ejercicio más fluido de la custodia, lo que redunda en interés del menor.

RÉGIMEN APLICABLE DESDE EL INICIO DEL CURSO ESCOLAR EN SEPTIEMBRE 2022

Primero.Guarda y Custodia del menor, Lucio.-

La guarda y custodia del menor, Lucio, se atribuye a la madre Serafina siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, quienes ejercerán las funciones derivadas de la misma de forma conjunta.

Segundo.Régimen de estancia y permanencia del menor, Lucio.-

Se establece un régimen de estancia y permanencia del menor, Lucio, con el padre en los siguientes términos:

a) Lucio permanecerá en compañía del padre los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta el reingreso al mismo el lunes. En el caso que alguno de estos fines de semana coincida con uno de los llamados puentes escolares, la estancia se ampliará desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el reingreso del menor al centro el primer día lectivo, tras los indicados días no lectivos.

La semana que no corresponda estancia de fin de semana, el menor estará con el padre los miércoles desde la salida del colegio hasta el reingreso al mismo el jueves por la mañana.

b)Distribución de los periodos vacacionales

En los periodos vacacionales quedará sin efecto el régimen de estancias ordinario; y el régimen será el siguiente.

Las vacaciones de navidad y semana santase distribuirán por mitad entre los dos progenitores por periodos iguales y alternos, comprendiendo ambas los periodos de vacaciones escolares determinados por el centro escolar, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el reingreso al colegio el primer día lectivo al reinicio del curso escolar.

Las vacaciones de veranose distribuirán en los periodos siguientes, de forma alterna:

a) Desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de junio.

b) Desde el 30 de junio hasta el 15 de julio

c) Desde el 15 de julio hasta el 31 de julio

d) Desde el 31 de julio hasta el 16 de agosto

e) Desde el 16 de agosto hasta el 31 de agosto

f) Desde el 31 de agosto hasta el día de inicio del nuevo curso escolar, mediante ingreso del menor en el mismo.

En todos los casos expuestos en el presente número segundo, la entrega del menor se realizará mediante su recogida o ingreso en el centro escolar por el progenitor a quien corresponda y, cuando no proceda, por desplazamiento del progenitor con quien se vaya a iniciar la estancia o persona autorizada por éste, al domicilio del progenitor con quien haya estado el menor en la estancia que finaliza.

La hora de entrega y recogida será la determinada por el horario del centro escolar; y, cuando no proceda, la que determinen en cada caso los progenitores y en defecto de acuerdo las 16'00 horas.

La elección del periodo inicial de disfrute en cada periodo vacacional se realizará por los progenitores de mutuo acuerdo; y, en defecto de acuerdo, corresponderá la elección a la madre en los años impares y al padre en los pares.

c) Festividades familiares

El día del cumpleaños del padre, de la madre, día del padre, día de la madre, en el caso que no coincida la estancia del menor con el progenitor celebrante, éste podrá estar en compañía del menor desde las 14'00 horas hasta las 20'00(sin perjuicio en cada caso del cumplimiento del horario escolar del menor en el caso que coincida con un día lectivo).

El día del cumpleaños de Lucio, el menor pasará este día con la madre en los años impares y con el padre en los pares, determinando este periodo desde las 10'00 horas hasta las 22'00 horas y sin perjuicio de la correspondencia íntegra del día por turno de estancias.

El otro progenitor podrá estar en compañía del menor, una hora a su elección dentro de la franja horaria referida.

El día del cumpleaños del hermano de Lucio, el menor estará con la madre desde las 14'00 horas hasta las 20'00 horas (en el caso que no le correspondiera la estancia íntegra y sin perjuicio en cada caso del cumplimiento del horario escolar del menor si coincida con un día lectivo).

En todos los casos de este epígrafe, la entrega y recogida se realizará mediante el centro escolar cuando proceda y, en otro caso, mediante desplazamiento del progenitor con quien se vaya a producir cualquiera de estas estancias al domicilio del otro progenitor.

Las referencias de este apartado tercero, no tendrán aplicación en el caso que alguna de las fechas señaladas coincidan con periodos vacacionales que correspondan al progenitor no celebrante y el menor no se vaya a encontrar en su lugar de residencia habitual en el día indicado. A salvo de acuerdo de las progenitores en otro sentido.

d)Las visitas médicas ordinarias, reuniones escolares o con el profesorado del menor serán programadas de manera que permitan la asistencia conjunta de ambos progenitores, cuando ello sea el deseo expresado por éstos.

RÉGIMEN APLICABLE DESDE EL INICIO DEL CURSO ESCOLAR EN SEPTIEMBRE 2023.-

Primero.- Patria potestad y guarday custodia de la menor, Lucio

La patria potestad sobre el menor, Lucio, corresponderá a ambos progenitores. La guarda y custodia de Lucio será compartida entre los progenitores, por periodos semanales alternos, desde el lunes a la hora de entrada en el centro escolar hasta el lunes de la siguiente semana a la misma hora. En el caso que el día indicado, coincida con una festividad escolar o puente, la estancia en esa semana se ampliará a favor del progenitor a quien le haya correspondido la estancia del fin de semana a la que se encadenen dichas festividades posteriores hasta el siguiente día lectivo, a la hora de entrada en el centro escolar.

La entrega y recogida se realizará mediante el respectivo ingreso del menor en el centro escolar en cada caso. El reinicio de la semana de guarda y custodia en el curso siguiente corresponderá al progenitor a quien no le hubiera correspondido la estancia en la última semana del curso ya finalizado, para garantizar la alternancia.

Segundo.-Vacaciones.-

Las vacaciones de navidad y semana santa se distribuirán por mitad entre los dos progenitores, por periodos iguales y alternos, comprendiendo ambas los periodos de vacaciones escolares determinados por el centro escolar, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el reingreso al colegio el primer día lectivo al reinicio del curso escolar.

Las vacaciones de verano se distribuirán en los periodos siguientes de forma alterna:

a) Desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de junio.

b) Desde el 30 de junio hasta el 15 de julio

c) Desde el 15 de julio hasta el 31 de julio

d) Desde el 31 de julio hasta el 16 de agosto

e) Desde el 16 de agosto hasta el 31 de agosto

f) Desde el 31 de agosto hasta el día de inicio del nuevo curso escolar, mediante ingreso del menor en el mismo.

En todos los casos expuestos, la entrega del menor se realizará mediante su recogida o ingreso en el centro escolar por el progenitor a quien corresponda y cuando no proceda, por desplazamiento del progenitor con quien se vaya a iniciar la estancia o persona autorizada por éste, al domicilio del progenitor con quien haya estado el menor en la estancia que finaliza.

La hora de entrega y recogida será la determinada por el horario del centro escolar, y cuando no proceda la que determinen en cada caso los progenitores y en defecto de acuerdo las 16'00 horas.

La elección del periodo inicial de disfrute en cada periodo vacacional se realizará por los progenitores de mutuo acuerdo, y en defecto de acuerdo corresponderá la elección a la madre en los años impares y al padre en los pares.

Tercero.- Festividades Familiares

El día del cumpleaños del padre, de la madre, día del padre, día de la madre, en el caso que no coincida la estancia del menor con el progenitor celebrante, éste podrá estar en compañía del menor desde las 14'00 horas hasta las 20'00(sin perjuicio en cada caso del cumplimiento del horario escolar de la menor en el caso que coincida con un día lectivo).

El día del cumpleaños de Lucio, el menor pasará este día con la madre en los años impares y con el padre en los pares, determinando este periodo desde las 10'00 horas hasta las 22'00 horas y sin perjuicio de la correspondencia íntegra del día por turno de estancias.

El otro progenitor podrá estar en compañía del menor, una hora a su elección dentro de la franja horaria referida.

El día del cumpleaños del hermano de Lucio , éste estará con la madre desde las 14'00 horas hasta las 20'00 (en el caso que no le correspondiera la estancia íntegra y sin perjuicio en cada caso del cumplimiento del horario escolar del menor si coincida con un día lectivo).

En todos los casos la entrega y recogida se realizará mediante el centro escolar cuando proceda y en otro caso, mediante desplazamiento del progenitor con quien se vaya a producir cualquiera de estas estancias al domicilio del otro progenitor.

Las referencias de este apartado tercero, no tendrán aplicación en el caso que alguna de las fechas señaladas coincidan con periodos vacacionales que correspondan al progenitor no celebrante y el menor no se vaya a encontrar en su lugar de residencia habitual en el día indicado. A salvo de acuerdo de los progenitores en otro sentido.

Cuarto.-Las visitas médicas ordinarias, reuniones escolares o con el profesorado de la menor serán programadas de manera que permita la asistencia conjunta de ambos progenitores, cuando ello sea el deseo expresado por éstos.

CUARTO.-Fijación de alimentos. En lo relativo a la contribución de las partes por los alimentos del menor, procede, teniendo en cuenta que las necesidades básicas de manutención, habitación y vestido serán cubiertas por cada progenitor durante los tiempos en los que ostentan la guarda y custodia de éste en el momento de custodia compartida, así como la existencia de un periodo temporal donde se mantiene la custodia materna, se establece el siguiente sistema.

Hasta el inicio del curso escolar en septiembre de 2023.

Como se ha indicado hasta este momento, se mantiene la custodia materna, por lo que se entienden adecuadas las valoraciones económicas que realiza la Instancia, sobre la procedencia de una pensión de alimentos a cargo del padre, en el importe de 250€ al mes, que se ingresarán en la cuenta que designe la madre y se actualizará en enero de cada año, según las variaciones del IPC. Dicho importe de pensión se entiende proporcionado a los ingresos del padre, en torno a los 1800€ mensuales, así como a las necesidades de un niño de la edad del que nos ocupa. Como bien es sabido la cuantía de la pensión debe establecerse tanto en atención a las necesidades del perceptor como las posibilidades del obligado a darla, sin que la norma establezca en caso de conflicto entre ambos intereses a cuál debe darse prevalencia. En este caso, el padre manifiesta y acredita, encontrarse trabajando, percibiendo un salario de 1800€ aproximadamente al mes, por lo que debe partirse de estos ingresos para el cálculo de la pensión. La otra cuestión que debe valorarse son las necesidades del menor para el cálculo de la pensión. En este sentido no se ha realizado acreditación de gastos o necesidades del menor, acudiendo a un centro escolar público (documento 2 aportado en la Audiencia Previa. Por tanto, ante la falta de acreditación de otras circunstancias, el cálculo debe partir de la presunción y valoración que realiza esta Sala del coste de mantenimiento de un menor de la edad de la que nos ocupa, tres años, en la cobertura de sus necesidades vitales como son vestido, alimentación, material escolar, ocio... y que se cifra en unos 400€ al mes, aproximadamente. Como es lógico dicho coste, en teoría, debe distribuirse por igual, entre los dos progenitores. Pero en este momento, lo que realiza este Sala es elevar esa media aritmética a 250€ en el caso del padre, para compensar con esa mayor aportación, la mayor dedicación de la madre al hijo derivada de su estancia mayor tiempo el mismo, así como por la diferencia de percepciones entre ambos progenitores en el momento actual.

Desde el inicio del curso escolar en septiembre 2023.

Cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones ordinarias del menor durante el tiempo que permanezca en su compañía, incluyendo en los mismos la alimentación, habitación, vestido y gastos ordinarios del mismo.

Los gastos ordinarios de educación, tales como cuota del colegio, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto, uniformes y vestuario de uso escolares, serán sufragados por ambos progenitores, por mitad, siempre que sean utilizados por ambos progenitores.

A estos efectos ambos padres, abrirán una cuenta común, donde ambos consten como titulares, donde ingresará por igual, cada padre, la cantidad de 120€ al mes, cantidad que se actualizará anualmente en el mes de enero según las variaciones del IPC. Ingresos que se efectuarán siempre con la antelación suficiente para efectuar sin demora los pagos correspondientes. Los cargos en dicha cuenta se realizarán siempre que sea posible por domiciliación bancaria de los correspondientes recibos o por pago a través de tarjeta de débito. Ambos progenitores podrán disponer de los fondos de dicha cuenta y siempre que los diversos gastos tengan relación o justificación con las necesidades del menor.

De dicha cuenta se abonarán los gastos ordinarios comunes, entendiendo que cada progenitor hace frente al 50% de cada uno de los gastos, proporción en que deberán sufragar los gastos con nuevas aportaciones en la misma proporción en el hipotético caso de no contar con saldo suficiente en la cuenta.

De todos los ingresos y disposiciones se requiere a las partes para que hagan constar el concepto de la misma en la cuenta, para facilitar un mejor control del uso que de esta hagan los progenitores.

Para fijar esta cuantía se ha tenido en cuenta las previsibles necesidades del hijo menor, en valoración de su edad y excluidos los gastos de alimentación, vestido y habitación que se asumen en virtud de la propia función de guarda. Realizándose el cálculo aproximado de gastos comunes que se han expuesto, por material escolar, libros..., lo que determina en un cálculo aproximado el coste mensual del hijo en la suma requerida a ambos progenitores. Se rebaja la pretensión del padre de contribución en la cantidad de 150€ al mes, nuevamente por la falta de acreditación de gastos ordinarios comunes actualmente. Como se ha indicado el menor, acude a colegio público, por tanto sin coste, y no constando la realización de actividades o gastos por encima de los usuales o normales en chicos de su edad, procede fijar una contribución por cada uno de los progenitores de 120 euros cada mes, que se establece con el carácter de mínima sin perjuicio de las aportaciones que deban realizar los padres en el caso de no ser suficientes para la atención de las necesidades del hijo. Cuantía que se entiende adecuada, tanto en relación al coste aproximado de manutención de los hijos, según lo acreditado por las partes, como las posibilidades económicas de ambos padres para su contribución, 1800€ el padre como nómina, 1100€ la madre, según sus manifestaciones en medidas por percepción de empleo, así como cuenta igualmente con el derecho de crédito derivado de la Sentencia que declara nulo su despido.

QUINTO.-Gastos extraordinarios

En último lugar, debe analizarse la impugnación del recurso, sobre la decisión de la Instancia de distribución desigual del coste de los gastos extraordinarios en la cuantía del 60% a cargo del padre y el 40% del importe a cargo de la madre, en base a lo que indica diferente nivel de ingresos de uno y otro, o por el contrario es procedente la distribución de estos gastos por mitad entre ambos progenitores como solicita el recurso.

Aunque son reproducibles los argumentos ya expuestos en el caso anterior, para la resolución la contribución de ambos padres a los gastos ordinarios, así como los razonamientos de la Instancia que se asumen en este caso, la especial naturaleza del gasto extraordinario aconseja algunas matizaciones o añadidos a la argumentación anterior. El concepto de gasto extraordinario, por su propia naturaleza, es indeterminado, inespecífico y su cuantía ilíquida, necesitando predeterminación y objetivación en cada momento y caso; lo que presupone para exigir su pago, y en su caso poder presentar demanda ejecutiva, que los cónyuges actúen sobre una base de transparencia y de consentimiento mutuo; solicitando si este no es posible la correspondiente autorización judicial, salvo casos de urgencia.

Por su parte la Ley 7/2015, de Relaciones Familiares en Supuestos de Separación o Ruptura de los Progenitores del País Vasco en elartículo 10.2, indica que son gastos extraordinarios : 'los que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.

No se considerarán incluidos en ninguno de los párrafos anteriores aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.'Y continúa el apartado 3 respecto a la forma de pago: 'Los gastos extraordinarios de los hijos e hijas serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos voluntarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen, y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido su realización.'

Sin entrar en una catalogación de los conceptos que son gastos extraordinarios, que puede incurrir en omisiones o falta de previsión según las circunstancias del caso concreto, entendemos más adecuado determinar las características que debe tener un gasto para ser considerado como extraordinario. Por lo tanto, para ser calificado de gastos extraordinario debe ser; necesario, es decir que ha de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista; en contraposición a lo superfluos o secundario, de lo que evidentemente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista, SAP Toledo de 19 de enero de 2010. No tienen una periodicidad prefijada. Es decir que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no. Son imprevisibles, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística. Deben ser acordes y asumibles por el caudal de los alimentantes, en este caso ambos progenitores y en último lugar, no deben estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios.

Es por tanto, la propia norma foral, la que permite la distribución de los gastos extraordinarios, en proporción a los recursos económicos disponibles. En el presente caso, los ingresos actuales del padre, por nómina, 1800€, son mayores a los que percibe la madre por desempleo, en torno a los 1100/1200€. Recoge la Sentencia manifestaciones de la madre, en el Auto de Medidas Previas, sobre el cobro de esta percepción durante dos años, lo que supondría su finalización al terminar el año actual. Debiendo valorar la decisión en el momento presente, es correcta la decisión de Instancia, en base a la diferencia de ingresos actual, sin perjuicio de la evolución de dicha situación a los efectos oportunos. Las cantidades ahorradas en las diversas cuentas reseñadas por el recurso, no tienen la entidad suficiente, como para suponer por sí solas, una capacidad económica relevante y continuada. Por lo que se desestima el recurso en este punto.

SEXTO.-En relación a las costas de la Alzada, no se realiza pronunciamiento sobre costas, al haber sido estimado parcialmente el recurso.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Felix, contra la Sentencia dictada el 13 de mayo de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, en autos número 152/21, revocando parcialmente la misma, acordando en su lugar, el siguiente régimen de custodia sobre el menor Lucio:

RÉGIMEN APLICABLE DESDE EL INICIO DEL CURSO ESCOLAR EN SEPTIEMBRE 2022

Primero.Guarda y Custodia del menor, Lucio.-

La guarda y custodia del menor, Lucio, se atribuye a la madre Serafina siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, quienes ejercerán las funciones derivadas de la misma de forma conjunta.

Segundo.Régimen de estancia y permanencia del menor, Lucio.-

Se establece un régimen de estancia y permanencia del menor, Lucio, con el padre en los siguientes términos:

a) Lucio permanecerá en compañía del padre los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta el reingreso al mismo el lunes. En el caso que alguno de estos fines de semana coincida con uno de los llamados puentes escolares, la estancia se ampliará desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el reingreso del menor al centro el primer día lectivo, tras los indicados días no lectivos.

La semana que no corresponda estancia de fin de semana, el menor estará con el padre los miércoles desde la salida del colegio hasta el reingreso al mismo el jueves por la mañana.

b)Distribución de los periodos vacacionales

En los periodos vacacionales quedará sin efecto el régimen de estancias ordinario; y el régimen será el siguiente.

Las vacaciones de navidad y semana santase distribuirán por mitad entre los dos progenitores por periodos iguales y alternos, comprendiendo ambas los periodos de vacaciones escolares determinados por el centro escolar, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el reingreso al colegio el primer día lectivo al reinicio del curso escolar.

Las vacaciones de veranose distribuirán en los periodos siguientes, de forma alterna:

a) Desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de junio.

b) Desde el 30 de junio hasta el 15 de julio

c) Desde el 15 de julio hasta el 31 de julio

d) Desde el 31 de julio hasta el 16 de agosto

e) Desde el 16 de agosto hasta el 31 de agosto

f) Desde el 31 de agosto hasta el día de inicio del nuevo curso escolar, mediante ingreso del menor en el mismo.

En todos los casos expuestos en el presente número segundo, la entrega del menor se realizará mediante su recogida o ingreso en el centro escolar por el progenitor a quien corresponda y, cuando no proceda, por desplazamiento del progenitor con quien se vaya a iniciar la estancia o persona autorizada por éste, al domicilio del progenitor con quien haya estado el menor en la estancia que finaliza.

La hora de entrega y recogida será la determinada por el horario del centro escolar; y, cuando no proceda, la que determinen en cada caso los progenitores y en defecto de acuerdo las 16'00 horas.

La elección del periodo inicial de disfrute en cada periodo vacacional se realizará por los progenitores de mutuo acuerdo; y, en defecto de acuerdo, corresponderá la elección a la madre en los años impares y al padre en los pares.

c) Festividades familiares

El día del cumpleaños del padre, de la madre, día del padre, día de la madre, en el caso que no coincida la estancia del menor con el progenitor celebrante, éste podrá estar en compañía del menor desde las 14'00 horas hasta las 20'00(sin perjuicio en cada caso del cumplimiento del horario escolar del menor en el caso que coincida con un día lectivo).

El día del cumpleaños de Lucio, el menor pasará este día con la madre en los años impares y con el padre en los pares, determinando este periodo desde las 10'00 horas hasta las 22'00 horas y sin perjuicio de la correspondencia íntegra del día por turno de estancias.

El otro progenitor podrá estar en compañía del menor, una hora a su elección dentro de la franja horaria referida.

El día del cumpleaños del hermano de Lucio, el menor estará con la madre desde las 14'00 horas hasta las 20'00 horas (en el caso que no le correspondiera la estancia íntegra y sin perjuicio en cada caso del cumplimiento del horario escolar del menor si coincida con un día lectivo).

En todos los casos de este epígrafe, la entrega y recogida se realizará mediante el centro escolar cuando proceda y, en otro caso, mediante desplazamiento del progenitor con quien se vaya a producir cualquiera de estas estancias al domicilio del otro progenitor.

Las referencias de este apartado tercero, no tendrán aplicación en el caso que alguna de las fechas señaladas coincidan con periodos vacacionales, que correspondan al progenitor no celebrante y el menor no se vaya a encontrar en su lugar de residencia habitual en el día indicado. A salvo de acuerdo de las progenitores en otro sentido.

d)Las visitas médicas ordinarias, reuniones escolares o con el profesorado del menor serán programadas de manera que permitan la asistencia conjunta de ambos progenitores, cuando ello sea el deseo expresado por éstos.

Tercero.- Gastos de manutención y cuidado del menor, Lucio

Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor, en el importe de 250€ mensuales. Dicha pensión se ingresará en los cinco primeros días de cada mes, en la cuanta que al efecto designe la madre y se actualizará en enero de cada año, de acuerdo con la variación del IPC.

Los gastos extraordinarios, que pueda precisar el menor, no cubiertos por sistemas públicos de salud, o seguros privados de los padres, serán satisfechos en la proporción del 60% por el padre y el 40% por la madre.

RÉGIMEN APLICABLE DESDE EL INICIO DEL CURSO ESCOLAR EN SEPTIEMBRE 2023.-

Primero.- Patria potestady guarday custodia del menor, Lucio

La patria potestad sobre el menor, Lucio, corresponderá a ambos progenitores. La guarda y custodia de Lucio será compartida entre los progenitores, por periodos semanales alternos, desde el lunes a la hora de entrada en el centro escolar hasta el lunes de la siguiente semana a la misma hora. En el caso que el día indicado, coincida con una festividad escolar o puente, la estancia en esa semana se ampliará a favor del progenitor a quien le haya correspondido la estancia del fin de semana a la que se encadenen dichas festividades posteriores hasta el siguiente día lectivo, a la hora de entrada en el centro escolar.

La entrega y recogida se realizará mediante el respectivo ingreso del menor en el centro escolar en cada caso. El reinicio de la semana de guarda y custodia en el curso siguiente corresponderá al progenitor a quien no le hubiera correspondido la estancia en la última semana del curso ya finalizado, para garantizar la alternancia.

Segundo.-Vacaciones.-

Las vacaciones de navidad y semana santa se distribuirán por mitad entre los dos progenitores, por periodos iguales y alternos, comprendiendo ambas los periodos de vacaciones escolares determinados por el centro escolar, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el reingreso al colegio el primer día lectivo al reinicio del curso escolar.

Las vacaciones de verano se distribuirán en los periodos siguientes de forma alterna:

a) Desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de junio.

b) Desde el 30 de junio hasta el 15 de julio

c) Desde el 15 de julio hasta el 31 de julio

d) Desde el 31 de julio hasta el 16 de agosto

e) Desde el 16 de agosto hasta el 31 de agosto

f) Desde el 31 de agosto hasta el día de inicio del nuevo curso escolar, mediante ingreso del menor en el mismo.

En todos los casos expuestos, la entrega del menor se realizará mediante su recogida o ingreso en el centro escolar por el progenitor a quien corresponda y cuando no proceda, por desplazamiento del progenitor con quien se vaya a iniciar la estancia o persona autorizada por éste, al domicilio del progenitor con quien haya estado el menor en la estancia que finaliza.

La hora de entrega y recogida será la determinada por el horario del centro escolar, y cuando no proceda la que determinen en cada caso los progenitores y en defecto de acuerdo las 16'00 horas.

La elección del periodo inicial de disfrute en cada periodo vacacional se realizará por los progenitores de mutuo acuerdo, y en defecto de acuerdo corresponderá la elección a la madre en los años impares y al padre en los pares.

Tercero.- Festividades Familiares

El día del cumpleaños del padre, de la madre, día del padre, día de la madre, en el caso que no coincida la estancia del menor con el progenitor celebrante, éste podrá estar en compañía del menor desde las 14'00 horas hasta las 20'00(sin perjuicio en cada caso del cumplimiento del horario escolar de la menor en el caso que coincida con un día lectivo).

El día del cumpleaños de Lucio, el menor pasará este día con la madre en los años impares y con el padre en los pares, determinando este periodo desde las 10'00 horas hasta las 22'00 horas y sin perjuicio de la correspondencia íntegra del día por turno de estancias.

El otro progenitor podrá estar en compañía del menor, una hora a su elección dentro de la franja horaria referida.

El día del cumpleaños del hermano de Lucio , éste estará con la madre desde las 14'00 horas hasta las 20'00 (en el caso que no le correspondiera la estancia íntegra y sin perjuicio en cada caso del cumplimiento del horario escolar del menor si coincida con un día lectivo).

En todos los casos la entrega y recogida se realizará mediante el centro escolar cuando proceda y en otro caso, mediante desplazamiento del progenitor con quien se vaya a producir cualquiera de estas estancias al domicilio del otro progenitor.

Las referencias de este apartado tercero, no tendrán aplicación en el caso que alguna de las fechas señaladas coincidan con periodos vacacionales que correspondan al progenitor no celebrante y el menor no se vaya a encontrar en su lugar de residencia habitual en el día indicado. A salvo de acuerdo de los progenitores en otro sentido.

Cuarto.-Las visitas médicas ordinarias, reuniones escolares o con el profesorado de la menor serán programadas de manera que permita la asistencia conjunta de ambos progenitores, cuando ello sea el deseo expresado por éstos.

Quinto.-Contribución a los gastos de manutención y cuidado del menor, Lucio.

Cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones ordinarias del menor durante el tiempo que permanezca en su compañía, incluyendo en los mismos la alimentación, habitación, vestido y gastos ordinarios del mismo.

Los gastos ordinarios de educación, tales como cuota del colegio, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto, uniformes y vestuario de uso escolares, serán sufragados por ambos progenitores, por mitad, siempre que sean utilizados por ambos progenitores.

A estos efectos ambos padres, abrirán una cuenta común, donde ambos consten como titulares, donde ingresará por igual, cada padre, la cantidad de 120€ al mes, cantidad que se actualizará anualmente en el mes de enero según las variaciones del IPC. Ingresos que se efectuarán siempre con la antelación suficiente para efectuar sin demora los pagos correspondientes. Los cargos en dicha cuenta se realizarán siempre que sea posible por domiciliación bancaria de los correspondientes recibos o por pago a través de tarjeta de débito. Ambos progenitores podrán disponer de los fondos de dicha cuenta y siempre que los diversos gastos tengan relación o justificación con las necesidades del menor.

De dicha cuenta se abonarán los gastos ordinarios comunes, entendiendo que cada progenitor hace frente al 50% de cada uno de los gastos, proporción en que deberán sufragar los gastos con nuevas aportaciones en la misma proporción en el hipotético caso de no contar con saldo suficiente en la cuenta.

De todos los ingresos y disposiciones se requiere a las partes para que hagan constar el concepto de la misma en la cuenta, para facilitar un mejor control del uso que de esta hagan los progenitores.

Los gastos extraordinarios, que pueda precisar el menor, no cubiertos por sistemas públicos de salud, o seguros privados de los padres, serán satisfechos en la proporción del 60% por el padre y el 40% por la madre.

No se realiza pronunciamiento sobre costas en la Alzada.

Devuélvase a Felix el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2579/22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.