Sentencia CIVIL Nº 618/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 222/2021 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 34 94 18

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000222/2021

NIG: 3802342120180015844

Resolución:Sentencia 000618/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0005101/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Carlos José; Abogado: Rafael Reyes Jimenez; Procurador: Gabriela Dominguez Gonzalez

Apelante: CAIXABANK SA; Abogado: Gemma Caramazana Esteve; Procurador: Montserrat Espinilla Yagüe

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SENTENCIA

SALA: Ilmas. Sras.:

Presidenta

Doña María del Carmen Padilla Márquez

Magistradas

Doña María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

Doña María Paloma Fernández Reguera

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de junio de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Cristóbal de La Laguna, en los autos número 5101/2018, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como parte actora o demandante, por Don Carlos José, representado por la Procuradora Doña Gabriela Domínguez González y dirigido por el Abogado Don Rafael Reyes Jiménez; contra, como parte demandada, CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Doña Montserrat Espinilla Yagüe y dirigida por la Abogada Doña Gemma Caramazana Esteve; ha pronunciado, en nombre de S.M., EL REY, la presente sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Mercedes Santana Rodríguez dictó sentencia de fecha 3 de diciembre de dos mil veinte, en cuyo FALLO se acuerda lo siguiente:

«Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. GABRIELA DOMÍNGUEZ GONZÁLEZ en nombre y representación de D. Carlos José asistido del Letrado D. RAFAEL REYES JIMÉNEZ contra CAIXABANK representada por la Procuradora DÑA. MONTSERRAT ESPINILLA YAGÜE y asistida por la Letrada DÑA. GEMMA CARAMAZANA ESTEVE sobre nulidad de condiciones generales de contratación y en su consecuencia debo declarar la nulidad , por tener carácter de abusiva, de la condición general de la contratación,de la cláusula que establece una limitación mínima al tipo de interés variable del contrato de préstamo, con garantía hipotecaria, de fecha 15 de noviembre de 2004, ampliación de 1 de septiembre de 2008 y de 9 de abril de 2012, fijando un mínimo de 3% y se condene a la demandada a eliminar dicha cláusula y por lo tanto, se devuelvan las cantidades que indebidamente se abonaron por la aplicación de dicha cláusula suelo desde la firma del contrato, con los efectos inherentes, debiendo la demandada rehacer y recalcular el cuadro de amortización al tipo de interés variable pactado, así como los intereses legales. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la demandada en esta primera instancia.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, la representación procesal de la parte demandada interpuso contra ella recurso de apelación, con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, escrito del que se dio traslado a las demás partes por diez días, habiendo presentado la representación procesal de la parte actora escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de junio del año en curso, 2022, fecha en la que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia estima la demanda y declara nula, por abusiva, con las consecuencias restitutorias y legales transcritas en el segundo de los antecedentes de hecho de la presente resolución, la cláusula que establece una limitación mínima al tipo de interés variable (cláusula suelo) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 15 de noviembre de 2004, ampliación de 1 de septiembre de 2008 y de 9 de abril de 2012, condenándose a la demandada a eliminar dicha cláusula y a devolver las cantidades que indebidamente se abonaron en aplicación de tal cláusula suelo desde la firma del contrato, imponiendo asimismo a dicha demandada las costas causadas en esa primera instancia.

Recurre en apelación la parte demandada, quien se opone a la nulidad declarada de la cláusula suelo, instando la revocación parcial de la sentencia apelada y la estimación tan solo parcial de la demanda interpuesta en su contra, con las consecuencias inherentes en lo relativo al pago de las costas causadas. Como motivos del recurso, con exposición detallada de los antecedentes y argumentos que lo sustentan, aduce: 1) error en la valoración de la prueba aportada en relación a la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, en particular, refiriendo la existencia de novaciones sucesivas del préstamo hipotecario, poniendo de manifiesto la misma apelante que en este caso la cláusula suelo inserta en las escrituras de novación del préstamo hipotecario de fecha 1 de septiembre de 2008 y de 9 de abril de 2012, fue fruto de la negociación entre la partes aquí litigantes, por lo que no le es de aplicación el control de transparencia; 2) subsidiariamente, alega la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la doble vertiente del control de transparencia (control de inclusión y control de transparencia propiamente dicho -contenido o comprensibilidad real-), así como error en la valoración de la prueba documental, reiterando la existencia de negociación previa y que la parte aquí apelada pudo y conoció el alcance de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de autos al haber sido informado por dicha apelante, en primer lugar, y también por el Notario; y 3) improcedencia de la condena en costas a esa parte aquí apelante, pues, de apreciarse los razonamientos del recurso de esta parte, debe condenarse en costas a la parte apelada ex artículo 398 de la LEC y de conformidad, asimismo, con lo dispuesto en el artículo 394.1 del mismo cuerpo legal.

La apelada se opone al recurso y solicita su desestimación y que se mantenga la sentencia de instancia íntegramente, con imposición de costas. Niega el error en la valoración de la prueba alegado de contrario e insiste en la falta de transparencia y en la aplicación de criterio de esta misma Sección 4ª en las sentencias que cita y/o reseña. Sobre las costas, reseña la sentencia del Tribunal Supremo, Civil, Pleno, de 27 de enero de 2021 y alega la procedencia de su imposición a la parte demandada.

SEGUNDO.- Atendiendo a la doctrina jurisprudencial elaborada al interpretar la cláusula controvertida a la luz de la Directiva protectora de los derechos de consumidores y usuarios, el nuevo examen por este Tribunal de todo lo actuado solo puede conducir a igual conclusión a la que se llega en la sentencia apelada, cuyos fundamentos se comparten plenamente en esta alzada, siendo innecesaria su reproducción en la presente resolución.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso por las razones que seguidamente se exponen, atendiendo a las cuestiones suscitadas con ocasión del presente recurso ( artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

TERCERO.- Debe permanecer invariable la conclusión sobre la falta de transparencia necesaria para la validez del limite mínimo a la variación del tipo de interés pactado (cláusula suelo) en detrimento del derecho de los prestatarios consumidores, cuyos requisitos están jurisprudencialmente establecidos de forma reiterada y se recogen, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 16 de marzo de 2021, sentencia nº 149/2021, recurso nº 4892/2017, que establece: '1.- Este tribunal ha fijado jurisprudencia, expuesta en multitud de sentencias, sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario. La sentencia de la Audiencia Provincial no se ajusta a esa jurisprudencia. Una de las últimas fue la sentencia 54/2020, de 23 de enero, se dictó en un recurso interpuesto contra una sentencia dictada por el mismo tribunal que dictó la recurrida en el presente recurso. No encontramos motivos para apartarnos de esa doctrina, por lo que procedemos a reiterar lo afirmado en esta última sentencia. 2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. 3.- A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC), a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. 4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. 5.- En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia porque la cláusula estaba redactada de manera clara y sencilla y era fácilmente comprensible, y el notario advirtió de su existencia, por lo que entiende que la entidad prestamista cumplió con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre condiciones de transparencia de los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha de suscripción del préstamo). Sin embargo, dicha valoración jurídica no puede ser compartida, por las razones que se expondrán a continuación. 6.- En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre, no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo). El mero examen del documento público revela que la cláusula de limitación del tipo de interés no está resaltada en modo alguno, sino que, por el contrario, está incluida como una más entre una serie de estipulaciones relativas a los intereses. 7.- Pero, sobre todo, no consta la existencia de una información previa. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'. Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo. Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a los demandantes, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas. La Audiencia, pese a no desvirtuar la afirmación del juzgado en el sentido de que no se había facilitado información precontractual de ningún tipo a los prestatarios sobre la existencia de la cláusula suelo, considera suficiente que en la escritura, el notario haga constar 'se han establecido límites a la variación del tipo de interés' y que, afirma la Audiencia Provincial, se trata de cláusulas cuya comprensión no exige esfuerzo denodado ni desmesurado. 8.- En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan).'.

Además, sobre la novación modificativa, procede poner de manifiesto lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 16 de julio de 2019, n.º 422/2019, recurso 1042/2017: «TERCERO.- Recurso de casación. Decisión de la sala.

1.- La sentencia núm. 241/2013 hace mención a un doble control de transparencia, recordado en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo: Transparencia formal y transparencia material. Ello se traduce en que el hecho de que las cláusulas de los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible, no implica solamente qué deben posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible; objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

La transparencia material proyectada sobré los elementos esenciales del contrato tiene por objeto 'que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de ejecución o desarrollo del mismo'.

De la valoración que merece la labor del notario en el juicio sobre la transparencia de las cláusulas, procede citar la sentencia de la sala 1.ª del TS núm. 171/2017, de 9 de marzo, que declara lo siguiente: 'En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'.

Pero siendo ello cierto, también lo es que la sala advertía que el conocimiento adquirido por el prestatario en el momento del otorgamiento de la escritura pública podía no ser suficiente para entender satisfecho el control de transparencia material. La STS de 7 de noviembre declaró que 'la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia puesto que...el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda... no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar'.

Así se reitera en la STS de 29 de enero de 2018, que pone el acento en la relevancia que tiene en este tipo de contratos la información precontractual, a fin de que el prestatario tenga margen de maniobra antes del otorgamiento de la escritura.

Consecuencia de esa doctrina es que se propugnase que hubiese intervención notarial en la fase precontractual, así como que fuese objeto de crítica la exigencia de expresión manuscrita introducida por el art. 6 de la Ley 1/2013.

De ahí que la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, prevea además de la información precontractual por parte de la entidad prestamista (art. 14), la información precontractual notarial (art. 15).».

En igual sentido, la sentencias del mismo Alto Tribunal números 149/2021, de 12 de abril, recurso 5027/2017: 196/2021, de 12 de abril, recurso 5227/2017; 211/2021, de 19 de abril, recurso 3460/2018; 327/2021, de 17 de mayo, recurso 3488/2018; 842/2021, de 9 de diciembre, recurso 463/2018; y la de 4 de abril de 2022, nº 282/2022, recurso 2587/2018.

CUARTO.- En el presente caso, del análisis de la documentación obrante en las actuaciones se constata que el límite (mínimo, o suelo) a la variación del tipo de interés aquí cuestionado se incluye como un dato accesorio, sin mayor relevancia o destacado de algún modo, por lo que no puede concluirse que hubiera existido la adecuada información, clara, precisa y detallada, sobre dicho límite, jurisprudencialmente requerida para su validez, de modo que pudiera llegar a conocer las consecuencias económicas reales de un elemento tan esencial al contrato como era el interés remuneratorio; y no cabe presumir esa información de la información precontractual, ni menos aún de la intervención notarial. Por otro lado, tampoco la parte ahora apelante ha probado la efectiva existencia de una negociación individualizada en torno a dicha cláusula, ni que el actor apelado, en su condición de consumidor, estuviera en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivaban de la concertación del préstamo hipotecario y ulteriores novaciones modificativas en lo atinente a la cláusula suelo aquí objeto de controversia. Del análisis de la escritura pública de hipoteca unilateral con cancelación de 15 de noviembre de 2004 y las ulteriores de novación modificativa de préstamo hipotecario de 1 de septiembre de 2008 y de 9 de abril de 2012, en particular, de la cláusula controvertida, no se constata claramente que la hipoteca concertada contuviera de modo claro y preciso, sin dar lugar a dudas, una cláusula limitativa del interés variable; por el contrario, la limitación aquí discutida está incluida como una más entre una serie de estipulaciones relativas a los intereses, entremezclándose y diluyéndose entre los numerosos párrafos de las escrituras públicas de 2004 y 2012 (en ambas se mantiene el límite mínimo o suelo del 3%, al igual que en la de 2008, si bien esta última se refiere a la ampliación del plazo de la operación, sin que se menciona de modo expreso tal cláusula, manteniéndose lo pactado en la de 2004); la parte ahora demandada apelante, en su condición de prestamista no ha acreditado haber proporcionado al entonces prestatario, cuya condición de consumidor no se discute, una efectiva información sobre la inserción inicial de dicha cláusula, mantenida invariable, ya de modo expreso, ya tácito, en las referidas novaciones modificativas, sobre la carga económica y jurídica que para el último implicaba, faltando asimismo algún indicio u oferta que pudiera ser demostrativa de una información precontractual previa que avale la alegación de la referida apelante de que la controvertida cláusula supera los criterios de transparencia exigibles para su validez.

Sobre el control de transparencia en las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés y la importancia de la información precontractual, tiene establecido el Tribunal Supremo, Civil, entre otras, en la sentencia de 9 de octubre de 2019, nº 528/2019, recurso 1362/2017, lo siguiente: «1.- Hemos de tener en cuenta que el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en múltiples sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.

2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

3.- A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

5.- En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia, porque la escritura de préstamo en que se incluyó la cláusula litigiosa suponía la novación de una escritura previa, y que la modificación consistió precisamente la supresión de la cláusula techo y el mantenimiento de la cláusula suelo, pero con un porcentaje diferente al inicialmente previsto; así como que la cláusula estaba redactada de manera clara y sencilla y era fácilmente comprensible.

6.- En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre, no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo).

7.- Pero, sobre todo, no consta la existencia de una información previa. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

'44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo.

Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a la demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

8.- Tampoco consta que hubiera una información individualizada o separada sobre dicha cláusula, ni siquiera en cuanto a la modificación del suelo en la subrogación, pues en las estipulaciones iniciales se incluía dentro de un conjunto de cláusulas en que se introducían una pluralidad de menciones, no solo relativas a los intereses, sino también a bonificaciones, domiciliaciones, etc. Y de la misma manera se reproduce en la novación, si bien con el simple cambio del porcentaje.

9.- En cuando a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio , y las que en ella se citan).».

QUINTO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de la entidad apelante relativa a la no imposición de costas. Y debe ser así, en consonancia con lo indicado en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, al mantenerse la estimación de la demanda, por acogerse su pretensión principal o esencial, a saber, la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo, siendo el pronunciamiento de condena a la restitución o reintegro de lo indebidamente abonado en su aplicación, una consecuencia de esa declaración.

Son, además, aplicables al caso los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión Europea ( artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores) conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial elaborada en interpretación de la citada Directiva, ratificada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, y reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo, Civil, Pleno de 17 de septiembre de 2020, sentencia nº 472/2020, recurso 5170/2018, al establecer: 'TERCERO.- Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE

1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.»

En el mismo sentido, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo, Civil, de 27 de enero de 2021, nº 35/2021, recurso 1926/2018; de 9 de diciembre de 2021, nº 846/2021, recurso 3708/2018 y nº 848/2021, recurso 4347/2018; y de 3 de enero de 2022, nº 4/2022, recurso 518/2019.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, procede la condena de la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Asimismo ha de acordarse la pérdida del depósito para recurrir que se hubiera constituido, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y procedente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixabank, S.A.

2º.- Confirmamos la sentencia dictada con fecha 3 de diciembre de 2020 en los autos de Juicio Ordinario nº 5101/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Cristóbal de La Laguna.

3º.- Condenamos a la parte apelante al pago de las costas generadas en esta alzada.

4º.- Acordamos la pérdida del depósito para recurrir que se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, conforme determina el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél (disposición final decimosexta 2ª de la Ley que se acaba de citar), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de VEINTE días.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.