Sentencia Civil Nº 619/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 537/2007 de 03 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

2

- -

S E N T E N C I A N º 619/2007

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Rota

Juicio Declarativo Ordinario n º 355/2.006

Rollo Apelación Civil n º 537/2.007

Año 2.007

En la ciudad de Cádiz, a día 3 de Diciembre de 2.007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del

Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte

apelante la entidad IBERSUR DESARROLLO URBANISTICO S.L., representada por el Procurador Don Francisco Javier Serrano

Peña y defendida por el Letrado Don M. Eduardo Muriel Gallardo, y como parte apelada DON Inocencio y

DOÑA Raquel , representados por el Procurador Doña María Vicenta Guerrero moreno y defendida por

el Letrado Don Juan Manuel Hermida Bolaños, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Rota, en el Juicio Declarativo Ordinario de referencia al margen, se dictó sentencia de fecha 5 de Junio de 2.007 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador de los tribunales Sra. Sánchez Solano en nombre y representación de IBERSUR DESARROLLO URBANÍTICO S.L. contra Raquel Y Inocencio, con imposición de costas a la parte actora..

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Marín Carrión en nombre y representación Raquel Y Inocencio contra IBERSUR DESARROLLO URBANÍSTICO S.L., DEBO DECLARA Y DECLARO resuelto el contrato de compraventa de 19 de octubre de 2004, y CONDENO a la parte demandada a la pérdida de la cantidad inicialmente entregada a la firma del contrato y que asciende a la cantidad de 163.886,80 euros, en concepto de daños y perjuicios. Se imponen las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de la entidad IBERSUR DESARROLLO URBANISTICO S.L., se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 3 de Diciembre de 2.007, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante reproduce en esta alzada la oposición a la acumulación de los procedimientos números 355 y 363,ambos del año 2.006, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Rota, alegando litispendencia y que bien pudo la apelada promover sus pretensiones en vía de reconvención a la demanda inicial, suplicando sentencia declarando la no procedencia de la acumulación de autos efectuada por el Juzgador de Instancia en virtud de Auto de fecha 7 de Febrero de 2.007 3 , revocando el mismo y estimando la excepción de litispendencia alegada por esta parte, sobre la base de las alegaciones expuestas y acuerde el archivo de los autos de juicio ordinario n 363/2.006. El primer motivo del recurso, a tenor de lo alegado por la direccion jurídica de la apelante en el escrito de interposicion del presente recurso de apelacion que consta unido a las actuaciones, se fundamenta en una solicitud de nulidad de actuaciones por entender que existió una vulneración del artículo 78.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber alegado la posible litispendencia y no resolver nada de ello el auto de fecha 23 de Enero de 2.007 que acordó la acumulación de autos. Ahora bien, entiende la Sala que, a tenor del artículo 227. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolucion de que se trate, por lo que interponiéndose recurso de reposicion contra dicho auto por la hoy apelante y no siendo el mismo admitido a trámite por la providencia de fecha 7 de Febrero de 2.007 (folio 98 de las actuaciones), quedando la misma firme por consentida, no puede alegarse en esta instancia dicha nulidad pues constituiría una cuestión nueva de ajeno contenido al recurso. Al disponer el artículo 83 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que contra el auto que resuelve la acumulación solicitada no cabe otro recurso que el de reposición y no haber ejercitado correctamente el mismo, no cabe pretender ahora, en esta fase procesal, burlar los efectos de la acumulación trayendo a debate la litispendencia, que, actualmente, no puede prosperar por haberse seguido los autos en el mismo procedimiento, decidiéndose en una misma sentencia conforme al artículo 84 del texto legal aludido, por todo lo cual, la resolución dictada en modo alguno produce, en este aspecto, indefensión en los litigantes por lo que no es causa de nulidad conforme con los artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda de la apelante y estimatoria de la demanda de los apelados se alza aquella alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del presente recurso de apelacion que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en cuanto a los hechos relativos a la voluntad solutoria de la entidad apelante y los referidos a la suficiencia y fehaciencia de los requerimientos resolutorios practicados por la apelada, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Como tiene repetido hasta la saciedad la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo y se recoge con claridad, entre otras muchas, en la sentencia de 9 de Junio de 1.992 , la resolución por incumplimiento del comprador en la compraventa de inmuebles, a tenor del artículo 1.504 del Código Civil, modalidad singular del 1.124 para toda clase de obligaciones bilaterales, tiene entre sus presupuestos el requerimiento preceptivamente exigido por dicha norma, además de la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, bien entendido que la voluntad incumplidora viene en principio demostrada por el hecho mismo de la inefectividad del precio, contraviniendo la obligación asumida, siempre que no medien circunstancias denotadoras de que al adquirente no le es reprochable la falta de la prestación, particularidades que habrán de ser oportunamente alegadas y probadas. Por otra parte, el requerimiento del artículo 1.504 tiene el valor de una intimación referida, no al pago del precio, sino a que se allane el comprador a resolver la obligación y a no poner obstáculo a este modo de extinguirla, lo que quiere decir que, concurriendo las circunstancias expuestas, la resolución se produce de manera automática, pudiendo ejercitarse ya en la vía judicial, ya fuera de ella, a voluntad del acreedor, a reserva, claro es, de que si la declaración de resolución hecha por una de las partes se impugna por la otra, quede aquella sometida al examen y sanción de los tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho.

El aludido artículo 1.504 del Código Civil , como norma específica, fija las consecuencias resolutorias de la compraventa de bienes inmuebles por impago del precio, precepto éste que, como una copiosa jurisprudencia muestra que huelga mencionar, es singular y complementa lo relativo a la sanción anterior del artículo 1124 , en la idea de que al tratarse de la compraventa de bienes inmuebles, se precisa antes de la resolución, el requerimiento efectuado judicial o notarialmente a los vendedores; sobre esa yuxtaposición se decía en Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 1990 que: «es amplísima la doctrina de esta Sala que los declara compatibles y complementarios, entendiendo que el art. 1504 constituye una especialidad de la regla general contenida en el art. 1124 . Cuando se trata de la falta de pago del precio en la venta de bienes inmuebles, y ha existido un correcto requerimiento judicial o notarial, queda vedado para el juez el otorgamiento de un nuevo plazo, según los términos del art. 1504 , pero esto no impide que para el éxito de la acción resolutoria regulada en este artículo sea indispensable que concurran los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción derivada del art. 1124 ...» y es que, ciertamente, la interpelación de los artículos 1.124 y 1.504 del Código Civil , es bien elemental, contrastando las respectivas sanciones de uno y otro, en el bien entendido que ambos contemplan la posibilidad resolutoria de los contratos u obligaciones bilaterales o sinalagmáticas a causa de incumplimiento por alguno de los obligados o contratantes, pudiendo destacarse: a) que el artículo 1.124 , como precepto genérico, y aparte de otras alternativas frente a ese incumplimiento, se refiere a todo tipo de contratos bilaterales, cuando se incumpla por alguno de los obligados lo que les incumbe, en cuyo caso, automáticamente, el perjudicado, en su caso, podrá instar la resolución, aunque, claro es, ese remedio no esté previsto en el contrato, porque se trata de una «facultad resolutoria implícita en las recíprocas; b) el artículo 1.504 , como norma específica, sólo juega en la venta de inmuebles, y sólo ante la clase de incumplimiento por impago del precio, total o parcial, sancionándose, entonces, que aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución, el comprador podrá pagar aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido y hecho el requerimiento el juez no podrá concederle nuevo término, norma, pues, que, claramente, viene a aplicar en tema de inmuebles la anterior genérica del artículo 1.124 , al que de alguna manera excepciona, pues son sus consecuencias:

1) que, incluso, aunque así se haya pactado, por lo que, evidentemente en mejor modo si no se ha pactado nada; entre varias la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de marzo de 1967 en la que se argumentaba «la implícita facultad de resolución de todas las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados incumpliere lo que le incumbe, autoriza a los Tribunales a señalar nuevo plazo para el cumplimiento, cuando concurran circunstancias justificadas para ello, en cuyo desarrollo la constante jurisprudencia ha declarado que se precisa para llegar a la resolución, no el mero incumplimiento, sino faltar a los deberes libremente contraídos por el incumplidor, pero este principio de carácter general cede y desaparece en la venta de bienes inmuebles ante el precepto terminante y específico del artículo 1.504 , en cuya virtud se establece que, háyase o no convenido pacto comisorio, el comprador a precio aplazado podrá pagar aun después de expirado el término ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial, añadiendo el precepto que después del requerimiento el juez no podrá concederle nuevo término, de donde se desprende que ante la redacción dada a esta norma, es más benévola en principio que la del artículo 1.124 , pues autoriza a pagar después de vencido el término aunque concurra el pacto comisorio, pero una vez practicado éste, resulta de mayor severidad que el citado artículo 1.124 y determina la resolución, sin admitir aquella apreciación de causas justificadas de incumplimiento y prohibiendo en forma expresa y absoluta la concesión de un nuevo término para cumplir la obligación»; en la hipótesis de impago del precio, no podrá pues el vendedor recurrir a la norma general del artículo 1.124 y exigir la resolución, ya que, entonces, se permite -sin duda, como criterio de equidad que flexibiliza aquel automatismo- al comprador que pueda cumplir o pagar aun después de expirado el término o tras el vencimiento ya operado.

2) Que siempre, se haya o no pactado esa posibilidad de pago tardío, en cierto modo, persiste en tanto en cuanto no se haya requerido en forma -judicial o notarialmente- a dicho comprador, si bien, tras el requerimiento, no es posible conceder nuevo término o viabilizar cualquier otro pago «tardío».

3) Que, de consiguiente, ni ese requerimiento ni la eventualidad resolutoria, en materia de venta del inmueble, para el caso de impago del precio, no precisan que previamente así lo hayan acogido las partes, pues opera ope legis por la directa subsunción del supuesto en ese artículo 1.504 , que, por ello, aporta la inmediata proyección del artículo 1.124 , y por ende, en caso alguno, en la venta de inmuebles cabe la discrecionalidad judicial de señalar nuevo plazo, que permita al penúltimo párrafo de susodicho artículo 1.124 .

4) Y como presupuesto común por el juego de esta facultad resolutoria, que siempre se trate de un incumplimiento imputable al comprador con la necesaria integración que al respecto ha efectuado la línea evolutiva de la jurisprudencia, en la idea de que no se precisa esa intencionalidad dolosa o maliciosa en esa voluntad en torno al cumplimiento, sino que es suficiente que se haya constatado con evidencia la falta de cumplimiento por parte del comprador y con cuya falta de cumplimiento se haya frustrado el fin específico perseguido por las partes al contratar; al respecto, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Julio de 1.990 se dice: «Se denuncia por los recurrentes interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 1504 y 1124 CC EDL 1889/1 , en relación con el art. 7 del mismo texto. La doctrina de esta Sala viene exigiendo, como requisito necesario para acordar la resolución contractual contemplada en el art. 1504 CC EDL 1889/1 , la constancia de una voluntad por parte del contratante al que se demanda rebelde al cumplimiento de su obligación, si bien la doctrina jurisprudencial reciente ha venido a matizar tal concepto, aclarando que no es preciso que el contratante incumplidor actúe con el ánimo deliberado de causar tal incumplimiento, bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria -y no sanada por una justa causa que la origine- obstativa al cumplimiento de contrato en los términos en que se pactó (Ss. 19-1 EDJ 1984/6961, 6 y 20-10- 84, 26-1-88 EDJ 1988/10401, 2-6, y 13 EDJ 1989/9058 y 21-10-89»).

5) En definitiva la primacía del seguimiento del artículo 1.504 sobre el artículo 1.124 , a los fines de accionar en vía resolutoria por el incumplimiento del o de los plazos pendientes en la compraventa de inmuebles es inconcusa, en el bien entendido que se han de cumplir los dos presupuestos de partida del pacto comisorio: a saber, que exista un auténtico incumplimiento por parte del comprador y que exista ese requerimiento resolutorio, es decir, no de pago o de concesión de nuevo plazo para pagar, salvo cortos aplazamientos que la jurisprudencia en su afán de laxitud entiende no desnaturalizar el prístino requerimiento comisorio, sino expositivo de la voluntad del vendedor de apartarse del negocio así trabado.

TERCERO.- sentado cuanto antecede y delimitado el objeto del recurso hemos de tener en cuenta que en el contrato de compraventa y constitución de condición resolutoria, tal y como se calificó literalmente por las partes contratantes, de fecha 19 de Octubre de 2.004 que consta a los folios 13 y siguientes de las actuaciones, se pactó que el precio estipulado conjuntamente para las fincas vendidas ascendería a la cantidad de 819.434 €, cantidad que se abonaría, a tenor de la segunda de las estipulaciones del mismo, mediante entrega de cheque bancario por 163.886'80 € a la firma del contrato, lo que así ocurrió y reconocen ambas partes, y mediante la entrega de tres pagarés librados contra la cuenta de la entidad apelante en Caja Madrid con vencimiento para el 19 de Abril de 2.006 siendo uno de ellos por la cantidad de 163.886'80 € y los otros dos por la cantidad de 245.830'20 € cada uno de ellos, siendo así que cuando llegó dicha fecha los pagarés no fueron atendidos por la apelante.

El Primer elemento interpretativo del contrato consignado lo constituye el mismo contrato, es decir, la concesión de un plazo de dieciocho meses para el total pago del precio que se establece como condición para la elevación del documento privado de venta a escritura pública, sobre todo cuando uno de los contratantes, la compradora, es una entidad que suele operar habitualmente en el mercado inmobiliario en operaciones similares a la recogida en el documento, siendo así que el plazo de tiempo tan dilatado le concede una especial posición a la hora de cumplir con su obligación de pago que supone más del 80 % del precio total de la compraventa, resultando inexplicable la falta de previsión durante todo ese tiempo que cristaliza con el impago de los tres pagarés y no solo de uno de ellos, lo que es revelador de su actitud y voluntad, sobre todo cuando el pago del precio se convierte en condición necesaria para el otorgamiento de la escritura pública.

El segundo elemento a que hemos de atender es la práctica del requerimiento fehaciente que corresponde al vendedor, y así éstos proceden a requerir notarialmente a la apelante en el domicilio de la misma sito en Madrid, domicilio que consta en el propio contrato, resultado que el día 28 de Abril de 2.006 deposita en Correos el Notario la carta que consta al folio 132 de las actuaciones, en la que se resuelve el contrato, y el día 25 de Mayo de 2.006 el Servicio de Correos devuelve la misma haciendo constar que estuvo en lista hasta que caducó, es decir, que no han ido a retirarla. Posiblemente por esperar dicha reacción, en la misma acta notarial se persona el Notario en las oficinas que la apelante tiene abiertas en Jerez de la Frontera encontrando a quien dijo ser empleada de dicha entidad, la cual se niega a identificarse ante el Notario y le manifiesta que no se hace cargo de nada (folio 131). Con fecha 4 de Mayo de 2.006, el mismo Notario se persona en el domicilio particular de Don Marcelino, que fue quien firmó el contrato cuya resolucion se pretende y quien consta en el Registro mercantil como administrador único de la entidad apelante, y ante la imposibilidad de comunicarse con el mismo se dirige al portero del inmueble y le entrega copia del requerimiento, manifestándole el portero que la entregará (folios 134 y siguientes de las actuaciones). Y finalmente, los apelados demandan de conciliación a la entidad apelante en los autos 1.006/2.006 del Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Jerez de la Frontera, sin que comparezca la apelante "...... a pesar de haber sido citada en legal forma.....", como consta en el acta de conciliación de fecha 12 de Julio de 2.006 que consta al folio 140 de las actuaciones, por lo que la misma se dio por intentada sin efecto.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de la evidente voluntad rebelde del apelante para dar eficacia a los requerimientos efectuados o intentados por los apelados, ya que se le requiere en su domicilio social de Madrid donde se deja caducar la recepción del mismo, se le requiere en el domicilio social de Jerez de la Frontera donde una empleada se niega de forma expresa a que se practique, se le requiere en el domicilio particular de quien consta como administrador único de la entidad social donde se le hace entrega al portero, sin que conste que éste no se lo entregara, resulta obvio que no puede exigirse a los apelados mayor celo en el cumplimiento de la práctica resolutoria, si bien, finalmente, la misma se lleva a término en un acto de conciliación al que, según el Secretario Judicial, fue citada en legal forma la entidad apelante aunque no llegue a asistir al mismo, por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelacion interpuesto por la representación de la entidad IBERSUR DESARROLLO URBANISTICO S.L. y la íntegra confirmación de la sentencia apelada cuya acertada valoracion probatoria y fundamentación jurídica dan por reproducidas.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad IBERSUR DESARROLLO URBANISTICO S.L. y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad IBERSUR DESARROLLO URBANISTICO S.L. contra la sentencia de fecha 5 DE Junio de 2.007 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Rota en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.