Sentencia Civil Nº 619/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 343/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 343/2008-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 693/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 619/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de octubre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 693/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Barcelona, a instancia de D. Jorge representado por el Procurador Don Ángel Joaniquet Ibarz y dirigido por el Letrado Don José Antonio García González, contra Dª. Rosa representada por el Procurador Don Joaquín Preckler Dieste y dirigida por la Letrada Doña Laura Ramón i Artero; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de Diciembre de 2007, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por el Procurador D. Ángel Joaniquet Tamburini en representación de D. Jorge Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO formado por D. Jorge y Dña. Rosa , por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial:

- Patria Potestad conjunta de los dos menores.

- Se mantiene la guarda y custodia de los hijos, Pau y Albert, a favor de Dña. Rosa .

- Se mantiene el régimen de visitas establecido en la sentencia de separación de 18 de marzo de 2003 con la única modificación de añadir que los fines de semana sean de viernes a la salida del colegio hasta el lunes en el centro escolar, así como incluir un día intersemanal, el martes desde la salida del colegio hasta las 21'00 horas en que deberá D. Jorge de reintegrarlos en domicilio familiar.

- Uso de la vivienda y ajuar familiar a favor de la actora y sus dos hijos bajo cuya custodia quedan.

- Se mantiene la pensión de alimentos fijada de la sentencia de separación actualizada conforme al IPC (847'16 euros) a cargo de D. Jorge pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes actualizables anualmente y de modo automático conforme al IPC u otro análogo con efectos de 1 de enero de cada año, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

- No se hace expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de Septiembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada, en cuanto al régimen de visitas dispuesto en favor de los hijos menores de edad, interesando que el día intersemanal que viene previsto con derecho a visitas, los martes, incluya pernocta, reintegrando el padre a los menores, el día siguiente en el centro escolar, y que la pensión alimenticia fijada en favor de aquellos se cuantifique en la suma de 400 euros al mes.

Por la representación de la Sra. Rosa se impugnó el recurso de apelación sostenido de contrario, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo.

SEGUNDO.- El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.f . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

En el supuesto de autos, el apelante que interesa la fijación de pernocta en el día intersemanal dispuesto dentro del régimen de visitas, reside en Montornés del Vallès, mientras que los menores lo hacen en ésta ciudad. Ello supone un indudable inconveniente al plantearse la procedencia de estimar la pretensión del Sr. Jorge , pues no puede obviarse que ello supondría la necesidad de que los menores madrugaran más de lo habitual, para entrar al Colegio por la mañana del día siguiente y la existencia de una organización previa, de estos, desde el martes por la mañana, motivada por las actividades extraescolares que realizarían los miércoles, lo que puede generar una desestabilización y por ende una desorganización no deseable. No contradice lo expuesto, la alegación del apelante, de que junto con el mayor de los hijos realizarían clases de informática, los martes, pues bien pueden hacerlo en ésta ciudad, sí es su deseo y resulta apropiado.

Considerando estos hechos y que el régimen de visitas que viene dispuesto en la resolución de instancia, garantizará el desarrollo de la relación paternofilial, permitiendo un contacto fluido y habitual entre padre e hijos, no se valora oportuno estimar la pretensión actora, debiéndose mantener las visitas acordadas.

TERCERO.- Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

Consta en autos que la sentencia de separación conyugal dictada el 18 de marzo de 2003 aprobó convenio regulador suscrito entre los cónyuges en cuyo pacto quinto se fijó una pensión de alimentos en favor de los hijos menores, a cargo del padre, de 751,27 euros al mes. La sentencia apelada mantiene como pensión de alimentos en favor de los hijos, a abonar por el Sr. Jorge , la dispuesta en aquella resolución actualizada conforme al I.P.C..

La eficacia del convenio regulador aprobado en sentencia de separación conyugal, no puede ignorarse, dada la clara vocación de continuidad que presenta dicho negocio jurídico y la consideración de que en principio nadie se halla en mejores condiciones que los interesados para determinar las consecuencias de índole personal y patrimonial derivadas de su ruptura. Ahora bien, la existencia de dicho convenio regulador, no impide en el proceso de divorcio, con unos efectos distintos que el de la separación, que puedan volverse a debatir las medidas más oportunas.

De las presentes actuaciones resulta que el Sr. Jorge se halla inserto en el mercado laboral. De su declaración de renta del año 2006 resulta una retribución de 49.684,54 euros, con una retención de 11.427,41 euros, y un derecho a devolución de 1.973,90 euros. Reside en vivienda de sus padres y abona préstamo por la adquisición de un vehiculo con un cuota de 242,60 euros, en enero de 2007.

La Sra. Rosa regenta negocio de estética en la actualidad, mientras que al tiempo de la separación se hallaba en desempleo. Abona alquiler por el local que ocupa. De su declaración de renta del año 2007, 2T, resulta como rendimientos del trabajo, un importe de percepciones de 1.008,85 euros. Cuenta, según propio reconocimiento, con una empleada a media jornada y percibe, según afirma, unos 400 euros al mes.

Los menores, Pau nacido el 1 de agosto de 1991 y Albert el 7 de mayo de 1993, presentarán las lógicas necesidades propias a su edad, destacando unos gastos escolares, en el curso 2007/08, según certificación del centro escolar, para Albert de 3.064,57 euros y para Pau de 1.435,22 euros. El primero de ellos además efectúa actividad deportiva con un coste, en abril de 2007, de 48,89 euros.

Considerando estos hechos valora ésta Sala procedente la cantidad fijada en la resolución de instancia, que responde a los parámetros legales dispuestos para su determinación, pese a que en la actualidad la madre cuente con medios de vida propios, dados los ingresos con que cuenta el padre y las necesidades que los hijos, por su edad, presentan en la actualidad.

CUARTO.- Pese a desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Jorge , no procede imponer las costas de esta alzada al recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal, dadas las dudas de hecho que las pretensiones litigiosas presentan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Jorge contra la sentencia dictada en fecha 27 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.