Sentencia Civil Nº 619/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 706/2009 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00619/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7011325 /2009

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 706 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 61 /2008

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de POZUELO DE ALARCON

Apelante/s: HOY NO ME PUEDO LEVANTAR, S.L.

Procurador/es: VALENTIN GANUZA FERREO

Apelado/s: OBRAS Y OTRAS COSAS SL

Procurador/es: RAFAEL GAMARRA MEGIAS

SENTENCIA Nº 619

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, dieciocho de enero de dos mil diez.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 61/08, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 706/09, en el que han sido partes, como apelantes la mercantil HOY NO ME PUEDO LEVANTAR, S.L., que estuvo representada por el Procurador D. Valentín Ganuza Férreo, y la mercantil OBRAS Y OTRAS COSAS, S.L., que vino al litigio representada por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 03/04/09 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Proc. Sr. Rodríguez en representación de OBRAS Y OTRAS COSAS S.L. contra HOY NO ME PUEDO LEVANTAR S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar la cantidad de 1.452.507,03 euros más el interés legal del dinero desde el 19-9-07 y con el incremento en dos puntos del art. 576 LEC desde esta sentencia, condenando a la demandada al pago de las costas procesales; y estimando en parte la reconvención formulada por la citada demandada reconviniente frente a la actora reconvenida referida, debo condenar a esta última a indemnizar a aquella en la cantidad de 120.575,32 euros más los intereses del art. 576 LEC desde esta sentencia, así como a reparar, en los términos fijados en la fundamentación jurídica, la red de saneamiento sin remodelación de camerinos, y la falta de protección pasiva de un sector del teatro (protección contra el fuego de estructura metálica, de forjado de chapa, y de perfiles metálicos), reparándose subsidiariamente a su costa en ejecución de sentencia en otro caso, y sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas respecto de la reconvención."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de HOY NO ME PUEDO LEVANTAR, S.L. y de OBRAS Y OTRAS COSAS, S.L., que formalizaron adecuadamente y de los que, tras ser admitidos en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, oponiéndose HOY NO ME PUEDO LEVANTAR, S.L. al recurso interpuesto por OBRAS Y OTRAS COSAS, S.L., y esta última al recurso interpuesto por HOY NO ME PUEDO LEVANTAR, S.L., remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el 02/11/09, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día uno de diciembre, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Atendida la complejidad de las relaciones que existían entre las partes, lo que deriva en que aparezcan enrevesadas las reclamaciones de una y otra parte, conviene partir de las siguientes premisas: encargó a la demandante OBRAS Y OTRAS COSAS S.L. -OYOC a partir de ahora- las obras de adaptación y rehabilitación del antiguo Teatro Rialto, luego denominado Teatro Movistar, situado en la calle Gran Vía 54 de Madrid. El representante de la demandante don Joaquín Torres Verez, era integrante del estudio que se encargó del proyecto y dirección de obra -A-Cero, estudio de arquitectura y Urbanismo S.L.-.

Nacida de la confianza y parentesco existente entre las partes, se contrató en forma verbal, sin concretar las diferentes partidas, en la idea de adaptar con prontitud el teatro para iniciar la temporada ya con las obras concluidas.

La demandante iba librando certificaciones de obra que se pagaban puntualmente, no obstante admitirse por ambas partes que no se atenían al estándar previsto. La obra se termina el 30 de abril de 2005, sin que la demandada hubiera formulado queja alguna hasta la presentación de la actual demanda. Dice la demandante que el importe total de las obras ejecutadas, ascendía a 6.864.562,33 euros, de los admite haber percibido 4.988.000 euros por lo que reclamaba la diferencia es decir 1.846.562,33 euros, o subsidiariamente aquella cantidad que resultara más ajustada a tenor del resultado de la prueba. Se anunciaba la aportación de dictamen pericial del Arquitecto Sr. Abelardo , lo que hizo posteriormente, delimitando el alcance de la reclamación, a 1.452.507,03 euros, que acoge la sentencia.

Posición de la demandada.-

La demandada, se oponía a la demanda y presentaba reconvención; incidía en el carácter especial de la contratación, en la razón ya expuesta de lazos familiares, de la confianza entre las partes. Mantenía no obstante, que aun siendo verbal el contrato, las bases de las relaciones, se establecieron en el Proyecto de Ejecución que la propia actora incorpora como doc. 26 a su demanda. Pone de relieve y es cierta la ausencia de control de la obra, que se exteriorizaba por la inexistencia de Hoja de Encargo, falta de Libro de órdenes y asistencias a la Obra, hechos en lo esencial puestos de relieve por el propio perito de la demandante Sr. Abelardo . Presentaba asimismo informe pericial, en este caso del Sr. Armando , en relación con los defectos existentes en la obra y necesidad de nuevos costes por importe aproximado de 247.399,01 euros. Muestra su extrañeza por la reclamación de la actual factura de liquidación final de obra que se hace, casi transcurridos tres años desde el certificado final de obra y que carece de toda justificación. Dice, con base en el doc. 1 de la demanda, que se presentó en fecha 28-6-2004, un Presupuesto general de ejecución, suscrito por ambas partes, por importe de 3.084.909,44 euros (IVA incluido) y finalmente firmaron uno nuevo, y según la parte definitiva, en abril de 2005, que ascendía a 3.057.217,95 euros, que representaba el coste final de ejecución. Dice que la obra se termina el 30 de marzo de 2005, siendo la fecha del certificado final de obra el 25 de mayo del mismo año. Ello no obstante, el 12 de abril de 2005, se abona a la demandante la cantidad de 1.577.881,38 euros que según consta en el recibo firmado por el Sr. Peris -doc. 3 de la contestación- se recibe por el representante de la demandante en concepto de "resto del precio pactado según contrato de ejecución de obra de 16-3-2005", haciéndose con ello referencia según la demandada al contrato verbal asumido y al precio acordado de 3.737.073,70 euros.

Con base en esencia en lo dicho y lo que se añadirá más adelante, se formulaba reconvención en la que se reclamaba el exceso de pago, entre la cantidad que se admite como pagada por la demandante, de 4.988.000 euros y el importe total de lo convenido, 3.737.073,70 euros, es decir, 1.250.926,76 euros; se reclama asimismo en concepto de lucro cesante por importe de 1.011.609 euros en razón a la pérdida de taquilla por el retraso, cantidad que se soporta en una certificación sobre días y retraso, funciones perdidas, y ganancias por sesión (doc. 7); por concepto de daño emergente se reclaman asimismo 321.626 euros por razón de facturas satisfechas en reparar lo mal ejecutado, y finalmente a la vista del informe técnico, se pedía la condena a la ejecución de las obras precisas para corregir las deficiencias existentes, es decir un total de 2.584.161,79 euros además de la ejecución de las obras antes expuesta.

La sentencia, estima en parte la demanda y condena a la demandada a pagar la suma reclamada de 1.452.507,03 euros, intereses y costas y estima en parte la reconvención, condenando al demandante inicial a pagar al actor reconvencional -inicial demandado- la suma de 120.575,32 euros, así como a reparar en los términos que recoge la fundamentación de la sentencia, la red de saneamiento sin remodelación de camerinos y la falta de protección pasiva de un sector del teatro (protección contra el fuego de estructura metálica, de forjados de chapa y de los perfiles metálicos) reparándose subsidiariamente a su costa en ejecución de sentencia en otro caso, sin condena en costas de la reconvención.

Contra la sentencia se alzan quienes fueron parte, debiendo darse respuesta separada a cada uno de los recursos.

SEGUNDO.- Recurso presentado por la inicial demandada H.N.M.P.L., S.L.

En primer lugar y como parece contenerse una velada pretensión de nulidad de actuaciones en razón a la falta de imparcialidad del juzgador, se concreta en que al parecer existe un parentesco con la esposa del juez, que admite la parte no era suficiente para que aquel se abstuviera y en consecuencia no se solicitó tampoco la recusación del mismo.

Como enseña la sentencia de esta Audiencia, de 23-12-2008 , "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, de modo que aunque el juez a quo pueda llegar a explicaciones distintas de las ofrecidas por el perito, si bien debe explicar las razones por las que no acepta las argumentaciones especializadas del perito y por qué incoherentes o ilógicas las ofrecidas por el perito en su dictamen.

La de 21-10-2004, también de esta Audiencia, dice, que "La imparcialidad del Juez es, en efecto, un derecho fundamental derivado del artículo 24 de la Constitución Española. Lo que se pretende con las normas que regulan la abstención y recusación de Jueces y Magistrados es garantizar su imparcialidad objetiva, la cual se pone en duda en el caso de que concurra alguna causa de abstención y recusación, con independencia de que quien desempeña la función de Juez o Magistrado sea subjetivamente imparcial. Y ello porque el derecho constitucional a la imparcialidad del sentenciador presenta una doble faceta de idoneidad subjetiva e imparcialidad objetiva. El derecho a un Juez imparcial, en su vertiente subjetiva, forma parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE ), tratando de "evitar la parcialidad del criterio del Juez -o su mera sospecha- derivada de sus relaciones con las partes" (por todas, SSTC 32/1994 y 7/1997). El instituto de la recusación responde a la necesidad de asegurar la imparcialidad de la resolución y el prestigio de la Administración de Justicia no excluyéndose al Juez porque sea parcial sino porque, en virtud de relaciones extraprocesales taxativamente enumeradas puede temerse que lo sea -"iudex suspectus"-. El Tribunal Constitucional, en sentencia de la Sala 1ª de 14 de enero de 1997 , pone de relieve que "Este Tribunal ha incluido, en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a un Juez imparcial (por todas, SSTC 145/1984 y 164/1988 ). "Desde el principio y con apoyo en la jurisprudencia del TEDH (asunto Piersack, de 1 octubre 1982, y De Cubber, de 26 octubre 1984), hemos distinguido en este derecho una doble vertiente: la subjetiva, que trata de evitar la parcialidad del criterio del Juez -o su mera sospecha- derivada de sus relaciones con las partes, y la objetiva, que trata de evitar esa misma parcialidad derivada de su relación con el objeto del proceso o de su relación orgánica o funcional con el mismo" (STC 32/1994 ).

La imparcialidad del Juez exigida, garantizada y protegida por la L.O.P.Judicial desde los mecanismos alternativos de la abstención y la recusación trata de asegurar pues, que la pretensión litigiosa sea decidida por un tercero ajeno a las partes y al propio proceso. Se distingue así entre imparcialidad subjetiva y objetiva. La primera, en palabras del las SSTC 7/97 y 32/94 , trata de evitar la parcialidad del criterio del Juez -o su mera sospecha- derivada de sus relaciones con las partes, y la objetiva, que trata de evitar esa misma parcialidad derivada de su relación con el objeto del proceso o de su relación orgánica o funcional con el mismo.

Como se ha dicho, no se daba causa de abstención ni recusación, ni se advierte del contenido de la sentencia que el juzgador incurriese en falta de la exigible imparcialidad, cosa distinta a la discrepancia, legítima con el contenido de la sentencia y consiguiente valoración de la prueba.

Se va a dar respuesta en primer lugar al recurso de esta parte, en razón a la repercusión que la acogida del mismo tendría en el que se presenta de contrario.

Se denuncia en primer lugar error en la valoración de la prueba, que liga a la valoración incorrecta a su juicio del informe pericial del Sr. Abelardo .

La STS 5-5-1997 , pone de relieve, que: "El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 ) de la Ley de Enjuiciamiento Civil) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2º, primer párrafo).

Frente al voluntarismo de la parte, que hace una subjetiva valoración del material probatorio, ha de recordarse, en parte reiterado anteriormente lo que sigue: A), Que, la apreciación de la prueba, función soberana del Tribunal de la instancia (aquí de la primera instancia), ha de ser respetada en tanto que no se evidencie su carácter ilógico o fuera de razón (Sentencias del T.S. de 15 de junio del año 1989 y 6 de julio del año 2002 ); B), Que, jamás se puede aducir una incorrecta, inadecuada, utilización de "onus probandi", cuando el Juzgador se limita a comparar los elementos de convicción aportados por las partes en contienda y ello a la luz de sus respectivas tesis, dando prevalencia a los que entiende más autorizados para acreditar los hechos sobre los que existe debate o, mejor, cuestión, problema.

No debemos olvidar que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Dicho criterio es mantenido en la sentencia del Tribunal Supremo 12 febrero de 1.994 , que se pronuncia en términos idénticos, con cita de las sentencias de la misma Sala 1ª de 28 de enero, 21 de febrero, 8 de marzo, 13 de mayo, 16 de julio, 26 de septiembre y 15 de octubre de 1.991 .

La vigente LEC incorpora en gran parte el criterio de la libre valoración de la prueba, en concreto en lo referente a las practicadas en este caso, manteniendo por ello plena vigencia dicha doctrina jurisprudencial a la que se refiere el Tribunal Supremo entre otras, en sentencias de 20-02-92, 28-11-92 y 11-4-98 , expresándose en esta última que las reglas de la sana crítica a las que deberá de acudirse para realizar la valoración, si bien no están codificadas han de entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana.

Pone de relieve la AP Alicante, en sentencia 30-11-2000 que "...el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si por el contrario la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso".

Esta misma Audiencia, en sentencia de 16-12-2008 , enseña, que: "Los informes periciales han de valorarse "según las reglas de la sana crítica", de conformidad con lo establecido en el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (vigente durante la tramitación del procedimiento de menor cuantía en la primera instancia) y ahora en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 . Por ello, el juez debe valorar los dictámenes teniendo presente sus máximas de experiencia, cuales son, como dice la jurisprudencia, "la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis"; y, también, la objetividad del mismo.

Nada impide al juez, al valorar los informes periciales, apartarse de los argumentos y conclusiones de ellos, en todo o en parte, siempre que razone por qué no acepta aquellos o por qué no los acepta en parte. Y ante varios informes periciales no concordantes puede otorgar preferencia a uno sobre los demás siempre que razone el por qué. Como enseña la Jurisprudencia (SSTS 24-7-2000 y 27-9-2007 ) habrá de mantener la valoración de la pericial, salvo que se constate que la misma es arbitraria o ilógica o contradictoria con la prueba toda practicada.

TERCERO.- La lectura con detalle del informe pericial de la demandante, y la valoración que del mismo se hace por el juez de la primera instancia, convencen al Tribunal. A los folios 494 y ss se hace un minucioso informe de la obra llevada a cabo, en la que el perito explica y razona las peculiaridades del caso, en razón a las relaciones personales y familiares y vínculos existentes entre las partes, y pone de relieve asimismo las irregularidades en que se movieron las relaciones entre las partes. De ahí que admita, por ejemplo que la certificación última no aparece completada, pero añada que tampoco lo estaban las demás que se pagaron sin oposición alguna por quien recurre.

La parte hace una lectura parcial del informe dicho, de modo que cita del mismo lo que interesa a su utilidad.

Es verdad, como dice el perito, que existían irregularidades, que nacen, como desde el principio se ha apuntado, de la informalidad del contrato y de la relación toda, que nacidos en la confianza, se mantiene así hasta que aquella se rompe. Por eso no puede oponer ahora la recurrente los defectos o irregularidades de la última certificación, cuando, como afirma el perito y consta documentado, el resto de las certificaciones se iban abonando con la misma deficiente presentación. El informe que por su parte presenta la demandada, obra del Sr. Armando , se limita a bendecir la reclamación que presenta por vía de reconvención la demandada, de modo que en cuanto al lucro cesante, da por válido más allá de su cometido técnico, al informe de la misma empresa (doc. 7) en el que se certifica sobre el retraso en el estreno, funciones a que afectaba e importe diario de los perjuicios.

Insiste la apelante en orden a la reclamación principal de contrario, acogida, en la validez del presupuesto que valoraba el importe de las obras en 3.057.217,95 euros, de manera que reclama el exceso en lo pagado, como uno de los componentes de su demanda reconvencional.

Es difícil, ya de inicio conceder credibilidad a los argumentos de la parte. De un lado, el hecho de pagar tan importante suma, que no ha generado discusión alguna sino hasta el momento de la reclamación, de modo que la diferencia entre lo que estaba presupuestado, a su criterio y lo que efectivamente se pagó, de más de un millón de euros, se satisfacen y no obstante el transcurso del tiempo, no genera reclamación alguna por exceso en el pago, por quien ahora lo reclama. En orden al presupuesto que la recurrente fija como precio final, no obstante, la fecha del mismo y la existencia de pagos posteriores que exceden con mucho del mismo, queda invalidado a los efectos de acoger los argumentos de la apelante.

Especial mención merece el documento de 18 de abril de 2005, -doc. 3 de la contestación- por el que el representante de la demandante admite haber recibido la suma de 1.577.881,38 euros, y literalmente se dice que constituye "resto del precio pactado según contrato de ejecución de obra de 16 de marzo de 2005". Oculta la parte, la existencia de pagos posteriores que invalidan el pretendido finiquito, lo que priva de ese pretendido valor al documento. No se entiende que se pueda interpretar como finiquito o pago final, una suma satisfecha casi seis meses antes de que finalicen las obras.

En cuanto a que se conculcan normas sobre valoración de la prueba, se limita la parte a una cita, inaprovechable por lo genérica respecto a esta cuestión; no se cuestiona desde luego la Jurisprudencia que se cita, pero sería deseable concretar en qué aspecto la sentencia comete el denunciado vicio. Se centra, ciertamente en el informe pericial presentado por el demandante, pero del mismo se hace un exhaustivo examen y valoración del mismo, razona y motiva el plus de veracidad que se le reconoce, en lo sustancial, frente al informe presentado por la parte contraria.

Es que la interpretación y valoración que propugna del informe del perito Sr. Armando , pugna con el resto de la prueba a que se ha hecho referencia en cuanto, parte de un proyecto que no existió como tal ni presupuesto convenido que sustentara las relaciones entre las partes. Ya se ha anticipado, que casa mal con la pretendida valoración la existencia de un plus en los pagos, sin queja ni oposición alguna, en cantidad superior al millón de euros, que sería lo que supondría acoger la tesis del recurrente.

Las irregularidades existentes, ya se han puesto de relieve, y no solo por el perito Sr. Armando , sino por el presentado por la demandante. Cierto pues ese extremo, que tiene su explicación en las relaciones cuasifamiliares en algunos casos entre las partes, lo que en suma habrá de determinarse y a eso tiende la sentencia, es a cuantificar el importe de los trabajos ejecutados, la suma pagada por la demandada, extremo no cuestionado y en aras a dar respuesta a la demanda reconvencional, las deficiencias en los trabajos, que supongan la acogida total o parcial de aquella demanda. A ello, da respuesta clara no solo en amplio y detallado informe pericial, y en particular el del Sr. Abelardo , que da explicación de su informe y que se valora razonadamente en la sentencia, sino la propia actividad de las partes y el resto de la prueba documental aportada por una y otra. La lectura no solo del informe sino de las aclaraciones al mismo hechas en la vista, ofrecen soporte suficiente a criterio de esta Sala. Ya se había anticipado como, no obstante poner de relieve la inexistencia de adveración de la certificación reclamada, el perito pone de relieve esta circunstancia, así como la ausencia de formalidades en el resto de las que fueron satisfechas en su momento, de manera que literalmente manifiesta que la certificación final "le merece la misma validez que las siete anteriores que fueron abonadas en tiempo y forma por la propiedad sin ninguna queja. Les daría el mismo tratamiento, finaliza".

De otra parte, la ausencia de un precio final pactado, se evidencia asimismo de las manifestaciones del representante de la ahora apelante, que lo admite así, reconociendo que de existir un precio cerrado, lo hubiera sabido en razón de su cargo.

No se cuestiona que hasta el momento, la demandada había pagado la suma de 4.988.000 euros, y así mismo se prueba el alcance de la obra ejecutada, superior a aquella suma en la cantidad que finalmente reconoce la sentencia. El informe del perito Sr. Abelardo y sus aclaraciones y desde luego la propia postura de los demandados, a que se ha acudido repetidamente, no dejan dudas sobre el particular.

CUARTO.- Sobre el principio de riesgo y ventura que se dice conculcado.

En relación con el precio alzado y sus efectos, -STS 20-4-2009 - debe señalarse que el artículo 1593 CC señala que quien contrata una obra a precio alzado, "a la vista de un plano convenido con el propietario del suelo", no puede pedir luego aumento del precio, aunque se hayan encarecido los jornales o los materiales. Esta es la regla general que deriva del principio de riesgo y ventura del contrato de obra. En cualquier caso, esta norma es dispositiva, de modo que cuando quede claro del contrato, en virtud de la interpretación de las cláusulas del mismo, que no se quiso pactar un precio invariable, no se aplicará la regla del artículo 1593 CC . La aplicación del principio exige como primer requisito, la existencia de un precio alzado, y no ha de volverse sobre la inexistencia de presupuesto que determinara ese extremo, de modo que es innecesario reiterar el pago en exceso sobre el que la apelante llama presupuesto final, sin queja alguna ni reclamación. De otra parte, es evidente que al no estar cerrado el proyecto, teniendo en mente la finalidad de la obra, consistente en adaptar el local para teatro en las condiciones requeridas, no cabe sino admitir que sobre lo inicialmente previsto, se ejecutaron otras obras, objeto de reclamación (nueva remisión al informe pericial Sr. Abelardo , aclaraciones al mismo y posición de las partes). La sentencia de esta misma Audiencia de 1-7-2008 , señala asimismo que el principio de riesgo y ventura característico del contrato de ejecución de obra, el contratista no puede pedir aumento del precio pactado, aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales o hubieran resultado equivocados sus cálculos empresariales. En base a esto se considera el precio pactado invariable sin que se pueda aumentar en base a una nueva medición de la obra ejecutada.

Pero en la última parte del precepto (artículo 1.593 del Código Civil ) se autoriza al contratista a pedir aumento del precio "cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiere dado su autorización el propietario". Si bien, estas exigencias impuestas en este inciso final para que el contratista pueda pedir un aumento de precio, han sido interpretadas por la jurisprudencia de una manera muy laxa: no se exige autorización por escrito ni, mucho menos, cambio de plano y se entiende que hay autorización por el hecho de llevar a cabo el contratista obras necesarias para la ejecución de la obra sin protesta del comitente o cuando se hace modificación a la vista, ciencia y paciencia del comitente sin formular oposición alguna a los cambios que se llevan a cabo.

No se ha vulnerado en contra de lo que se dice el indicado principio.

QUINTO.- Se denuncia asimismo, vulneración del art. 1100 CC y aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, según el cual, a interpretación de la parte, ninguna parte podría reclamar si había previamente incumplido. Se justifica este argumento en las deficiencias existentes en la obra y que son objeto de reclamación. Ha de partirse de que la demandante reclamaba en base al impago de la última certificación de obra, sin que previamente constase reclamación de contrario por presuntas irregularidades o defectos en la terminación de la misma.

El art. 1100 CC dispone que "Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.

No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:

1º) Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.

2º) Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación.

En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.

Se trataría entonces de determinar si la parte había incurrido o no en mora, no propiamente la posibilidad de reclamación, pareciendo que la parte está pensando más propiamente en el contenido del art. 1124 del propio Código , y así además se desprende de la propia cita jurisprudencial que se contiene en su escrito.

No existiendo reclamación alguna de la demandada en orden a denunciar trabajos mal ejecutados, y constando por lo demás que fueron atendidos los que se hicieron saber, no es sino hasta este momento cuando se denuncian los pretendidos defectos, lo que desde luego no impedirá al demandante reclamar lo que entiende que le es debido, sin perjuicio, como así hace la parte de reclamar vía reconvención los daños que estime haber sufrido por el mal hacer de la contraria.

SEXTO.- Sobre la reconvención, acogida solo en parte.

Necesariamente se ha de partir de lo dicho hasta ahora y de lo argumentado en orden a no reiterar argumentos ya rechazados, como los relativos a la existencia de presupuesto previo o la valoración de concretos documentos -en especial el 3 de la contestación-, de modo que ha de partirse a la hora de examinar estos aspectos del recurso, de lo que viene configurado en los fundamentos que preceden, sin perjuicio de las necesarias matizaciones que se entiendan oportunas.

En cuanto a la suma de 1.250.926,79 euros, trae causa en el exceso pagado, en razón al presupuesto que existía según la recurrente, de manera que se trataría de un pago indebido que comportaría un claro enriquecimiento injusto para la contraparte.

Ya se ha expresado en esta misma sentencia, que no cabe partir de un presupuesto inexistente como tal en el sentido de suponer la base por la que se regían las relaciones entre las partes. Lo que así se califica, no tenía otra finalidad que abordar exigencias de orden administrativo, precisas para dar comienzo a las obras. Sólo así se comprende el pago en exceso de suma tan importante, y la inexistencia de reclamación de esta importante suma no obstante el tiempo transcurrido, de modo que solo se alude a ella al ser demandada la parte.

En relación al lucro cesante, además de lo expuesto en cuanto aplicable, ha de añadirse que el soporte que sustenta tan importante reclamación es sumamente endeble. Faltan las bases mínimas para acoger esta reclamación que con acierto se deniega. No aparece recogida expresamente fecha de entrega, ni concretado el alcance de la obra, lo que explicaría lo anterior y haría desestimable, cualquier reclamación con ese fundamento, y finalmente la indemnización que se pretende, se sustenta en un documento, (el 7 de la contestación, al folio 428), elaborado por el Director financiero de la propia reclamante, en que se recogen los días de atraso, funciones suspendidas e importe diario de la taquilla. Ninguna otra prueba avala la reclamación, que desde luego no cabe sino rechazar.

Se denuncia luego error en las cantidades reclamadas en concepto de daños. La sentencia recoge la existencia de defectos de ejecución en las obras ejecutadas, y estima en este aspecto parcialmente la reconvención, condenando al pago de 120.575,32 euros. La demandante por vía de reconvención, recogía la existencia de gastos en reparaciones urgentes, que ascendían a 321.626 euros. La recurrente, documentaba los gastos hechos para reparar lo mal hecho con objeto de dar inmediata terminación a las obras, atendida la urgencia del caso, y la documentación que se acompaña, se corrobora en el informe pericial del Sr. Armando , que en este aspecto, se contradice con el del Sr. Abelardo .

En este sentido, no está conforme la Sala, con el parecer del segundo perito dicho que extrae de las reclamaciones los gastos que entiende de mero mantenimiento, y ello, porque no pueden tener tal calificación atendida la fecha de las reparaciones -apenas un año de la fecha de entrega- que han de relacionarse necesariamente con mala ejecución.

Ello comporta, que acreditados los gastos, se deba acoger este aspecto del recurso y estimar la indemnización en la suma reclamada.

SÉPTIMO.- Recurso presentado por la inicial demandante.

Se denuncia en primer lugar infracción del art. 218.1 LEC por incongruencia extrapetita de la sentencia recurrida. Se concreta en la estimación parcial de la demanda reconvencional, cuando se condena a quien recurre a pagar 120.575,32 euros en concepto de daño emergente más intereses. Se basa la parte en que del total reclamado, 321.626 euros, no aparece incluido el importe de 68.795,47 euros, importe de las facturas emitidas por UNION FENOSA a nombre de Domingo Arrieta S.A. Varias son las razones contrarias a acoger este aspecto del recurso, de una, porque como la propia parte admite, la reclamación que se hacía, lo era por suma inferior a la concedida; la recurrente, recoge el total de los gastos necesarios, contenidos en el informe, en los que se incluyen los 68.795 euros dichos, de manera que la reclamación no se extiende a este concepto.

La SAP Madrid 5.7.2004 , con cita de abundante Jurisprudencia, pone de relieve, que "la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -"petitum"-, sino también con el soporte fáctico -"causa petendi"- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia. La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio , señaló que: "es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado" -en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985 -.

La congruencia consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el "petitum" de la demanda en relación con la "causa petendi" de la misma, sin que sea admisible la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, debiendo apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia, en los términos en que aparecen contemplados en el art. 218 de la LEC que no permite al Juzgador apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, permitiendo así resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Conforme a lo expuesto y a lo que razona al resolver el recurso de la contraria en este mismo aspecto, debe rechazarse el recurso.

OCTAVO.- La parcial acogida del recurso interpuesto por HNMPL S.L. supone la condena en las costas del mismo; por el contrario el rechazo que se presentó por OBRAS Y OTRAS COSAS S.L. lleva consigo la condena a esta apelante en las costas generadas por su recurso desestimado (arg. arts. 398 en relación con 394 , ambos de la LEA).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO INTERPUESTO POR H.N.M.P.L., S.L., REPRESENTADO POR EL PROCURADOR SR. GANUZA FERREO, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE POZUELO DE ALARCÓN, EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO 61/08 , SEGUIDO A INSTANCIAS DE OBRAS Y OTRAS COSAS, S.L., REPRESENTADO POR EL PROCURADOR SR. GAMARRA MEGÍAS, Y REVOCAR EN PARTE LA SENTENCIA EN EL SENTIDO ÚNICO DE EXTENDER LA SUMA A PAGAR POR LA DEMANDANTE INICIAL EN CONCEPTO DE DEMANDADA RECONVENCIONAL, A LA SUMA DE 321.626 EUROS, MANTENIENDO EL RESTO DE LA SENTENCIA. SE DESESTIMA EL RECURSO PRESENTADO POR OBRAS Y OTRAS COSAS, S.L.. NO SE HACE CONDENA EN LAS COSTAS DEL PRIMERO DE LOS RECURSOS, Y SE IMPONEN A OBRAS Y OTRAS COSAS, S.L. LAS GENERADAS POR SU RECURSO RECHAZADO.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.