Sentencia Civil Nº 619/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 430/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00619/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 430/10

Asunto: CONCURSO ABREVIADO 208/08

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.619

En Pontevedra a veintidós de diciembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso abreviado 208/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 430/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: CARPINTERIA VAL MIÑOR, D. Pedro representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS MARTINEZ-PAUL DOMINGUEZ, y como parte apelado-demandado: ADMINISTRACION CONCURSAL, no personada en esta alzada, MINISTERIO FISCAL, sobre declaración de culpabilidad del concurso, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 22 marzo 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal:

1.- Declaro CULPABLE el concurso de la mercantil Carpinteria Val Miñor SL.

2.- Declaro persona afectada por dicha calificación al administrador único don Pedro .

3.- Condeno a Don Pedro , a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante el período de dos años.

4.- Declaro la pérdida de cualquier derecho que dicho administrador don Pedro , tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

5.- Condeno a don Pedro pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban de la liquidación de la masa activa.

6.- No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Carpintería Val Miñor, D. Pedro , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento tendente a la calificación del concurso de la entidad "Carpintería Val Miñor SL", una vez se declaró por finalizada la fase común del concurso y se acordó la apertura de la fase de liquidación, frente a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil calificando como culpable el concurso y determinando como persona afectada por dicha calificación al administrador único de la referida entidad, don Pedro , recurren en apelación la concursada y su administrador Sr. Pedro en orden a la revocación de la sentencia de instancia y en pretensión de la declaración del concurso como fortuito.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juez de lo Mercantil fundamenta su decisión en la concurrencia de los supuestos contemplados en los arts. 164-2-1º y 165-2º y 3º de la Ley Concursal (LC ) en relación con el apartado 1 del art. 164 de la LC , definidor del concurso culpable.

Y ello en razón, en primer lugar, a tener por acreditado, la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada (art. 164-2-1º LC ).

Toda vez en los balances de los ejercicios 2004 a 2007 así como en el balance de situación hasta el 30-4-2008 de la concursada, aparece en el apartado "inmovilizaciones materiales" del Activo una partida denominada "construcciones", por un importe final de 103959,24 euros, cuando la sociedad carece de bienes inmuebles, pues la nave que ocupa lo es en régimen de arrendamiento. No siendo óbice a ello la alegación de la concursada y su administrador de que dicha suma obedece a la ampliación de la nave llevada a cabo con el consentimiento de la propiedad, en cuyo beneficio quedaría la ampliación de la nave a la finalización del contrato de arrendamiento, a cambio de una reducción del precio de alquiler del inmueble. En cuanto que, de la prueba practicada, ha quedado acreditado que la ampliación de la nave se llevó a cabo en el año 2007, comenzándose a aplicar la rebaja en el precio del alquiler en el mes de octubre de dicho año, resultando incomprensible, por lo tanto, que aparezca el reflejo de la citada cantidad en los años 2004, 2005 y 2006, cuando no se había ejecutado aún la ampliación de la nave.

En segundo lugar, la concursada, pese a estar obligada a la llevanza de una ordenada contabilidad que permitiese conocer la situación económica real de la empresa, sólo aportó los libros correspondientes a los ejercicios 2005, 2006 y 2007, empero sin la aportación de la documentación contable que debería constituir el soporte de lo reflejado en los libros.

Lo que comporta el incumplimiento por el administrador de la concursada de las obligaciones contenidas en los arts. 42 y 45 de la LC , de facilitar a la administración concursal toda la información necesaria y de poner a su disposición todos los libros de llevanza obligatoria y todos los documentos, comportamiento éste que integra el supuesto previsto en el art. 165-2º de la LC .

Asimismo, ha quedado acreditado que no se han depositado en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios anteriores al concurso, proceder que permite la aplicación del art. 165-3º de la LC .

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la concursada y el administrador recurrentes aducen una serie de alegaciones en pro de la procedencia de sus pretensiones del modo, sustancial y resumido, que se pasa a exponer a continuación.

Así, se indica que la irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa debería concurrir con la existencia de un dolo o culpa grave del administrador y que con relación causa-efecto diera lugar a un empeoramiento del estado de insolvencia de la sociedad. Siendo así que ninguno de estos aspectos existen, ni se han probado ni se mencionan en la sentencia.

La sentencia confunde el momento en que se inicia la inversión consistente en la ampliación de la nave (a finales del año 2004) con la fecha en que la concursada acuerda con el arrendador de la nave la rebaja de la renta como compensación (año 2007), por quedar la ampliación de la nave en beneficio del arrendador al finalizar el contrato.

Como ya se expuso en el acto del juicio y explicaron los asesores contables de la concursada el criterio contable que se han seguido es el que marca el plan general contable y exige Hacienda, contabilizando la inversión como un inmovilizado y aplicando una amortización anual de forma que al final del período su valor sea cero. Viene a ser como contabilizan su inmovilizado las empresas que hacen inversiones sobre una concesión administrativa, haciendo coincidir la amortización de la inversión con el final de la concesión.

De tal modo que en la sentencia se convierte en irregular lo que es absolutamente regular y normal.

Y si la contabilización debiera hacerse de otra forma quién pretenda la declaración de culpabilidad del concurso por ese motivo debe indicar cómo debe hacerse, y probarlo, lo que no se dice ni tampoco se recoge en la sentencia.

De otra parte, la concursada hasta que solicitó voluntariamente su liquidación estuvo meramente intervenida por el Administrador concursal y funcionando, por lo que resulta un contrasentido pretender la entrega al mismo de los soportes contables ya que significaría dejar a la sociedad sin contabilidad ni funcionamiento. De todas formas, nunca se le negó el conocimiento de la contabilidad ni la entrega de los documentos. Dado su volumen y por razones de operatividad, las facturas, abonos, albaranes y demás documentos propios del tráfico empresarial debe estar en las oficinas de la empresa y no consta precepto alguno que diga lo contrario. Los libros y documentos del deudor a los que se refiere el art. 45 LC , por remisión al Código de comercio, son el Libro de Actas, el Diario, y el de Inventario de Balances y cuentas Anuales, siendo dicha documentación entregada al administrador concursal cuando la solicitó. El testigo Sr. Pedro Miguel , en su testimonio, no se refirió al volumen de las facturas y demás documentación o soportes contables sino al volumen no enorme de los libros de contabilidad, dada su informatización.

Finalmente, en relación al supuesto del art. 165-3º LC , cabe señalar que la prueba de que no hubo dolo ni culpa grave se desprende de los testimonios de los testigos (representante legal y contable de "Sofimer", empresa que últimamente se encargó de la asesoría fiscal de la concursada), quiénes no sólo explicaron la razón de la no presentación de las cuentas sino que dejaron claro que el administrador Sr. Pedro actuó diligentemente cuando tuvo conocimiento que la anterior asesoría no estaba presentando las cuentas, resolviendo entonces el contrato y encomendado a "Sofimer" revisar la contabilidad para presentar las cuentas en condiciones, haciéndolo en el mes de julio de 2008.

CUARTO.- Con carácter previo al análisis particularizado del recurso de apelación, se hace conveniente efectuar una exposición del marco normativo en que actualmente se desenvuelve la calificación del concurso, bien como fortuito bien como culpable (art. 163-2 LC ), en atención, fundamentalmente, a los importantes efectos personales y patrimoniales que la atribución de ésta última categoría depara a las personas afectadas por dicha declaración.

Dado que la LC sólo se preocupa de delimitar y configurar el concurso culpable, hay que entender que el concurso es fortuito cuando no pueda ser calificado como culpable.

Al respecto, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, de fecha 2-2-2010 , con suma claridad viene a recoger:

"Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho". Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar, una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravación del estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho, y por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los art. 164.2 y 165 de la LC ; presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del art. 164.2 LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión "en todo caso" incluida en la ley. En las presunciones del art. 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( SAP Barcelona sec 15ª, de 27-4-2007 ). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias 17-3 y 30-1-2009 , 5-2 - y 17-7-2008 ) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del art. 164.2 , ya que, además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Sin embargo, las presunciones del art. 165 de la ley , son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de la causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso (en este sentido se expresa las SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18-11-2008 , 30-1 y 17-3-2009 ). Además, en la propia exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art. 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso".

QUINTO.- Pues bien, sobre la base de tales premisas podemos pasar ahora al estudio de los motivos impugnatorios del recurso, en cuanto de oposición a la concurrencia de los supuestos que tiene en consideración la sentencia apelada para conceptuar el concurso como culpable.

Por lo que se refiere a la primera de las presunciones en que se basa la Juzgadora para calificar el concurso como culpable, consistente en la concurrencia de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada en la contabilidad que llevara (art. 164-2-1º LC ), la precitada sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, de fecha 2-2-2010 , viene a señalar:

1.- Que para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera.

Como dice la SAP de Barcelona de fecha 27-4-2007 , esta conducta presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

2.- Que la razón de ser de esta presunción está en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad, así resultante, proporciona, impidiendo valorar correctamente la actuación del concursado. La irregularidad contable supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a las exigencias de claridad y precisión que deben caracterizarla (arts. 25, 29 y 34-2 del Código de comercio). Debiendo incluirse tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error, derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables.

3.- Que para que esta presunción despliegue su eficacia se requiere que la irregularidad contable sea relevante, es decir, significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsión de la infracción derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia.

Situándonos en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, en que tanto por el Administrador concursal como por el representante del Ministerio Fiscal se denuncia la comisión de una irregularidad contable por el hecho de figurar en los balances de los cinco últimos ejercicios de la entidad concursada, dentro del apartado "inmovilizaciones materiales" del Activo, una partida denominada "construcciones", por un importe notable que supera los cien mil euros, cuando la sociedad no dispone de bienes inmuebles, antes de nada es de interés el resaltar la falta de una prueba pericial contable tendente a la aclaración de tal especializado extremo, cuya inacreditación obviamente perjudicará a las partes que defienden la calificación culpable del concurso.

Dicho lo anterior, es de señalar que el Plan General de Contabilidad (PGC) de 1990 viene a comprender dentro de la noción contable de "inmovilizado", los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa. Radicando la distinción existente entre "inmovilizado material" e "inmovilizado inmaterial", en el carácter tangible o no de los elementos patrimoniales de que disponga la empresa. De ahí que deban ser incluidos contablemente como "inmovilizado material" los elementos patrimoniales tangibles de la empresa, ya sean muebles o inmuebles, tales como solares, edificaciones, maquinaria, mobiliario, etc...

De otra parte, dada la finalidad del "inmovilizado" de contribuir a la generación de ingresos a lo largo de su periodo de utilización, la adquisición de un activo de inmovilizado no hay que considerarlo como un gasto para la empresa sino como una inversión.

Por lo demás, en cuanto a la valoración de los elementos del "inmovilizado" en el balance, el PGC establece que los bienes del inmovilizado material deberán valorarse al precio de adquisición, si se adquieren de un tercero, o al coste de producción, si se fabrican por la propia empresa.

Cuestión distinta es la corrección que deba hacerse al valor atribuido al "inmovilizado", bien por su depreciación con el paso del tiempo bien por su pérdida final, a medio del oportuno asiento contable destinado a registrar tal circunstancia, con base en la aplicación del criterio de amortización o el empleo de otro distinto método de corrección de aquél valor.

Así las cosas, en el caso examinado, pudiéndose tener por justificado el proceso constructivo llevado a cabo por la concursada en el año 2004, consistente en la ampliación de la nave arrendada, a medio de documental aportada con el escrito de interposición de recurso de apelación (facturas de obras y extractos bancarios de abonos así como planos de la ampliación de la nave), con la consiguiente posibilidad de repercusión contable en la partida "construcciones" del inmovilizado material de la entidad -objeto de censura por el Administrador concursal y el Ministerio Fiscal-, y ello por más que a la finalización del contrato de arrendamiento de la nave tal ampliación venga a quedar en beneficio de la propiedad, ante la inexistencia de un informe pericial contable que dictamine lo contrario o pusiere de relieve la ausencia de un necesario asiento contable corrector del valor atribuido a aquella partida controvertida del balance, se estima procedente considerar inacreditada la concurrencia del supuesto de irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, contemplado en el art. 164-2-1º LC , que permitiría presumir, con eficacia "iuris et de iure", culpable el concurso.

SEXTO.- Por lo que respecta a la presunción contenida en el art. 165-2º de la LC , en el particular referido al incumplimiento del deber de colaboración con la Administración concursal, que se atribuye al administrador de la concursada por la falta de entrega de la oportuna documental contable de la sociedad, en atención al alcance que acerca de tal obligación vienen a establecer los arts. 42 y 45 de la LC , de una valoración de la prueba practicada en los autos no queda debidamente acreditado la concurrencia de tal supuesto.

De partida, se estima que debe distinguirse entre una situación de voluntaria no facilitación de la documentación contable requerida, ya intencional ya por desidia, y el mero retraso en la puesta a disposición de la misma ante los órganos del concurso que incluso puede dar lugar a recordatorios para su entrega, objeto finalmente de atención por el administración de la concursada. Entendiendo que sólo en el primer caso sería de aplicación la presunción recogida en el art. 165-2º de la LC .

Así, de la documental obrante en los autos y referida a este aspecto del recurso (recibos de entrega de libros de contabilidad y documentación contable -folios 253 y 254-, como también contenidos de los correos electrónicos que se aportan como remitidos en el curso de la labor indagatoria del administrador concursal -folios 300 a 313-), al igual que del testimonio de los testigos representante legal y contable de la asesoría "Sofimar" que lleva la contabilidad de la concursada, en el sentido de haber colaborado con el administrador concursal, no cabe desprender la concurrencia del supuesto de hecho del art. 165-2º LC .

Máxime cuando la Administración concursal no llega tampoco a concretar la documentación de conveniente comprobación para el interés del concurso cuya facilitación hubiese sido desatendida por el administrador de la entidad concursada.

Finalmente, por lo que hace a la presunción del art. 165-3º LC , si bien es cierto que ha venido a constatarse la falta de depósito en el Registro Mercantil de las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso (años 2005, 2006 y 2007), -incumplimiento éste del que no es dable pueda excusarse el administrador de la concursada so pretexto de un incorrecto desempeño de sus servicios por la anterior asesoría fiscal a la que había encargado la llevanza de la contabilidad, a tenor de lo preceptuado en el art. 25-2 del Código de comercio-, no obstante, no cabe sostener en dicha presunción la declaración de culpabilidad del concurso, dado que dicha presunción sólo ampara el elemento subjetivo del dolo o culpa grave del deudor, mas no la acreditación de que por tal circunstancia se ha venido a generar o agravar el estado de insolvencia de la entidad concursada (art. 164-1 LC ), extremo éste cuya demostración han omitido por completo las partes (Administración concursal y Ministerio Fiscal) que pretenden la calificación culpable del concurso.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación del recurso de apelación, debiendo ser calificado el concurso como fortuito.

SÉPTIMO.- Dada la estimación del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-2 LEC ), considerando asimismo procedente mantener el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia de la sentencia apelada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se califica como fortuito el concurso de la entidad "Carpintería Val Miñor SL", y se absuelve al administrador de la concursada, don Pedro de los pedimentos formulados en su contra, manteniendo el pronunciamiento sobre costas de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a las partes recurrentes del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.