Sentencia Civil Nº 619/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 906/2011 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 906/2011

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 1382/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS

S E N T E N C I A Núm. 619/2012

Ilmos. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 1382/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers a instancias de D. Juan Manuel , contra; Dª. Enma los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de febrero de 2011, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que desestimando la demanda, interpuesta por debo declarar y declaro disuelto, por el Procurador D. RAMON DAVI NAVARRO, en nombre y representación de D. Juan Manuel debo confirmar y confirmo la sentencia de divorcio dictada en fecha 25 de septiembre de 2007 . No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas, ni sobre ninguna otra pretensión."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presenta escrito de oposición e impugna la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de octubre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Pese a la redacción confusa de la parte dispositiva de la sentencia, queda claro y así lo han entendido ambas partes que se ha denegado la petición de la demanda consistente en que se procediera a la extinción de la pensión compensatoria. No obstante lo anterior procede aclarar el fallo en el sentido solicitado, sin que resulte necesaria la revocación de la sentencia por razones de incongruencia.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que deniega la extinción de la pensión compensatoria se alza la parte actora que reitera en esta alzada la petición de la demanda por entender que concurre la causa de extinción de convivencia marital y/o de mejora de la situación económica de la esposa. La parte demandada impugna asimismo la sentencia solicitando que se declare que la pensión compensatoria fijada en sentencia de divorcio es de carácter vitalicio.

Como antecedentes se hace preciso constatar que por sentencia de divorcio de fecha 25 de septiembre de 2007 se reconoció a la esposa una pensión compensatoria de 1.700 euros al mes y que por sentencia de 16 de abril de 2009 se procedió a la aprobación del convenio regulador por el que se dividían y adjudicaban los bienes comunes. Se alega en la demanda que al tiempo del divorcio la esposa no disponía de la mitad del patrimonio inmobiliario ni de capital e ingresos propios y que en virtud del procedimiento de división la esposa dispone ahora en propiedad exclusiva de bienes. Asimismo alega que convive en pareja con una tercera persona desde principios de 2008. Dichos argumentos son reiterados en esta alzada.

La sentencia apelada ha denegado la extinción de la pensión por entender básicamente que no han desaparecido las razones que aconsejaron el otorgamiento de una pensión compensatoria a favor de la demandada, es decir, la existencia de un desequilibrio económico en su perjuicio como consecuencia del divorcio y que tampoco se acredita que la demandada conviva maritalmente con otra persona, pues lo que ha reconocido es que tuvo una relación esporádica con el Sr. Borja , pero que en la actualidad únicamente son amigos derivándose de la prueba testifical de detectives que existe una relación de amistad o de simple conocimiento entre la demandada y el Sr. Borja sin que pueda resultar acreditada una relación estable equivalente a la marital. Deniega asimismo la procedencia de limitar en el tiempo la pensión establecida y no valora como hecho modificativo la liquidación y adjudicación de los bienes comunes.

En el recurso se reitera la existencia de convivencia entre la Sra. Enma y el Sr. Borja , entendiendo que la Juez a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba. Reitera asimismo que la división del patrimonio constituye una modificación de las circunstancias económicas de la Sra. Enma que justifica sus pretensiones. La parte demandada solicita que se declare que la pensión compensatoria reconocida es vitalicia.

SEGUNDO.- Planteados de esta forma los términos del debate procede examinar en primer lugar si la división del patrimonio efectuada de mutuo acuerdo y aprobada por sentencia de fecha 16 de abril de 2009 tiene alguna incidencia sobre la medida relativa a la pensión compensatoria reconocida a favor de la Sra. Enma en sentencia de divorcio de 25-9-2007 . La respuesta ha de ser necesariamente negativa. Las causas de extinción o de modificación de la pensión compensatoria se encuentran recogidas en el artículo 84,3 y 86 del CF -actualmente artículos 233-14 a 233-19 CCC- y la división y adjudicación de los bienes comunes no determina un incremento de la fortuna o situación económica existente en el momento en que fue valorado el desequilibrio económico que determinó el reconocimiento de la pensión, pues se limita a concretar los bienes cuya parte le corresponden de los cuales era titular pro indiviso con su esposo, y en consecuencia no implica que haya superado el desequilibrio que justificó el establecimiento de la pensión, pues no hay variación alguna en su fortuna. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 3 de octubre de 2008 con referencia a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Es por ello que la división de los bienes no puede conducir ni a extinguir, ni a reducir, ni a limitar en el tiempo la pensión compensatoria reconocida, razón por la cual procede la desestimación del recurso por dicho motivo.

TERCERO.- En cuanto a la convivencia marital, cabe señalar que el TSJC en sentencias 31/2007 de 18 de octubre y 47/2009 de 26 de noviembre , al no recoger la Ley ninguna definición de lo que debe entenderse como convivencia marital, exige: a) que exista convivencia y b) que la convivencia mencionada reúna ciertas características, es decir, que se parezca a la convivencia matrimonial incluso sin el vínculo jurídico del matrimonio. No se admiten como causa de extinción las meras relaciones amorosas o sentimentales o bien sexuales del ex miembro de la pareja acreedor de la pensión compensatoria. Por el contrario se señala que las relaciones afectivas habrán tenido que cristalizar en un proyecto de vida en común, con el apoyo o ayuda mutua como hilo conductor, y deben reunir el grado de estabilidad, intimidad, comunicación de afectos e intereses y publicidad que las haga comparables con la convivencia matrimonial. Es por ello que no admiten que relaciones no convivenciales puedan ser asimilables a las matrimoniales. La sentencia 47/2009 de 26 de noviembre añade que no constituye un requisito esencial que los dos miembros de la nueva pareja convivan permanentemente bajo el mismo techo y que vayan alternando la convivencia en uno de los domicilios que poseen cada uno de los convivientes, ni tampoco la prueba de relaciones materiales o económicas entre ambos, no sólo por la dificultad de prueba que conlleva si los interesados no desean hacerlas públicas, sino porque es más relevante la comunidad de afecto, apoyo y socorro mutuo.

La doctrina examinada puede ser mantenida tras la promulgación del libro II del CCC.

Dos recientes sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2012 y de 28 de marzo de 2012 se refieren al significado de vida marital con otra persona como causa de extinción de la pensión compensatoria, prevista en el art. 101 CC y para ello utilizan dos criterios interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que esta debe ser aplicada. Señalan ambas resoluciones que "En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales. Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina "prestación compensatoria", en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF . Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio."

Esta Sala ya se había pronunciado en el sentido de entender que el fundamento de esta causa de extinción, su razón de ser, se encuentra en la formación por parte del cónyuge acreedor de otra familia, de hecho o de derecho, constitución de otra familia que pone fin a la función o finalidad equilibradora de la pensión compensatoria reconocida respecto a la situación conyugal anterior. La Ley parte de la consideración que desaparece el desequilibrio cuando se alcanza una nueva situación de convivencia estable con otra persona y ésta y no otra constituye el fundamento o ratio de la causa de extinción.

Pues bien, en el caso de autos se ha aportado dos dictámenes de detectives privados que acreditan que la Sra. Enma acude a dormir al domicilio del Sr. Borja los diez días de seguimiento que se efectúan en el mes de mayo de 2008 y cuatro días de seguimiento que se llevan a cabo en noviembre de 2009, marchando por la mañana a su casa y que con frecuencia realizan salidas juntos. No se ha probado sin embargo que públicamente aparezcan como pareja y si bien la Sra. Enma tiene conocimiento de la situación económica y personal del Sr. Borja como así lo ha puesto de manifiesto en el proceso, ello no implica necesariamente que mantenga con el mismo una convivencia similar a la matrimonial. Reconoció haber tenido una relación de intimidad pero afirma que no se ha consolidado y que no hay un proyecto común de vida.

No puede obviarse en el momento de valorar los hechos que determinaran si la convivencia ha de ser calificada o no de marital a los efectos de constituir causa extintiva de la pensión compensatoria, los hechos que han determinado su reconocimiento y la situación personal del cónyuge a cuyo favor de ha reconocido.

En el caso de autos ha quedado probado que ha existido una relación sentimental o íntima entre la Sra. Enma y el Sr. Borja , pero dicha relación, aunque acompañada de convivencia nocturna en el domicilio de la pareja durante un tiempo, no puede calificarse de convivencia marital en orden a extinguir una pensión compensatoria que se ha reconocido después de una convivencia matrimonial de treinta y seis años. Atendiendo al criterio interpretativo de la realidad social apuntado por el Tribunal Supremo, no puede calificarse la relación de convivencia marital desde el punto de vista subjetivo. No se ha probado la existencia de un proyecto común de vida ni la relación esta dotada de la mínima publicidad exigida para que opere como causa extintiva. Se estima que sigue vigente la causa y la justificación de la concesión de dicha pensión, y que la función compensatoria de la pensión concedida a la esposa, fruto de principios mínimos de solidaridad conyugal, tiene aún plena vigencia y justificación legal y moral, no pudiendo suprimirse la misma por mor de una relación que no puede calificarse de marital.

Es por todo ello que procede desestimar el recurso confirmando la sentencia apelada.

CUARTO.- Por la parte demandada se impugna la sentencia por no haber atendido a su petición de declarar vitalicia la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio. Dicha petición debe ser desde luego desestimada, pues implicaría una modificación al alza de la prestación fijada en la sentencia de divorcio que no ha fijado a priori límite temporal a la pensión compensatoria reconocida, pero que no la ha calificado de vitalicia lo que significaría el mantenimiento de la pensión cualesquiera que fueran las circunstancias concurrentes en cada momento y aunque las mismas variaran de forma sustancial. La modificación al alza de la pensión que en definitiva es lo que solicita la impugnante viene proscrita de forma clara por el artículo 84, 3 del CF y actual artículo 233-18, 1 CCC. Por todo ello procede la desestimación de la impugnación.

QUINTO.- Pese a la desestimación de ambos recursos, no se hace especial pronunciamiento de condena sobre las costas a ninguna de las partes, atendiendo a la naturaleza de la cuestión discutida y las dudas de hecho y de derecho que se plantean.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Juan Manuel , y DESESTIMANDO la impugnación formulada por la representación de Dª. Enma contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2011por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Granollers en autos de Modificación de Medidas nº 1382/2010, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución en el sentido de denegar la petición de extinción de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio de 25-9-2007 que se mantiene en los términos fijados en la misma, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recusrsos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.