Sentencia Civil Nº 619/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 596/2011 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA SENTENCIA: 00619/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA A CORUÑA Rollo: 596/2011 Proc. Origen: Juicio de divorcio núm. 1039/2010 Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña Vista: 27-11-2012 La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente: SENTENCIA Nº 619/2012 Ilmos. Sres. Magistrados: JULIO TASENDE CALVO DÁMASO BRAÑAS SANTA MARIA MARIA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ En A CORUÑA, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 596/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de divorcio núm. 1039/2010, seguido entre partes: Como APELANTE/DA: DOÑA Remedios , representada por el Procurador Sr. LÓPEZ VALCÁRCEL; como APELANTE/DO: DON Sebastián , representado por el Procurador Sr. GONZÁLEZ GUERRA y EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DÁMASO BRAÑAS SANTA MARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 9 de mayo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Julio López Valcárcel en nombre y representación de Dª Remedios contra Don Sebastián , representado por el Procurador Don Carlos González, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Remedios y don Sebastián , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas: 1º.- La atribución de la guarda y custodia de los menores, a Doña Remedios , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- El régimen de visitas entre el padre y los menores será el que libremente establezcan y en defecto a) fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo, en el domicilio materno. Si se diera la situación de un puente o un festivo unido al fin de semana, los menores estarán en compañía de aquel progenitor al que correspondiera ese fin de semana b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad los hijos estarán con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años impares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años pares d) en Semana Santa estarán con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) entre semana la tarde del miércoles , desde la salida del colegio hasta las 21 horas en verano, y a las 20 horas durante el curso escolar d) las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

El progenitor que tenga a los menores en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de los menores o de los progenitores.

3º.- En concepto de alimentos para los menores, Don Sebastián abonará a Doña Remedios y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 700 euros mensuales, mas la mitad de los gastos extraordinarios que sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico, incluyendo la mitad de los gastos de formación académica superior de los menores, es decir, bachillerato, estudios universitarios, matriculas, libros, campamentos, residencias y desplazamiento por razón de estudios.' SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dª Remedios Y DON Sebastián que les fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para vista el día 27 de noviembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada en lo que no diverjan de los siguientes. En particular se rechaza el décimo, bien que el pronunciamiento sobre las costas está justificado por el artículo 394, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- El alcance del recurso determina que el ámbito de conocimiento de este Tribunal abarca las medidas relativas a los hijos menores, así como la procedencia o improcedencia, así como, en el primero caso, cuantía y duración, de la pensión compensatoria; queda así acotado el campo en que opera en plenitud el efecto devolutivo de la apelación.

TERCERO.- En un orden lógico procede ocuparse en primer lugar de la atribución de la guarda y custodia de los menores, ya que la solución adoptada es el antecedente del régimen de visitas y los alimentos. El recurso de la parte demandada pide, de igual modo que su escrito rector de primera instancia, la asignación de la guarda al padre y subsidiariamente el establecimiento de la custodia compartida, posibilidades ambas a las que se opone la actora. Dicho recurso considera insuficiente la motivación de la sentencia para conferir la guarda a la madre y hace diversas alegaciones para revertir el pronunciamiento. Sin duda aquel dispone de alojamiento para sus hijos y flexibilidad de horario para su atención, así como vino desempeñando su función como padre, por otra parte obligada; pero esas circunstancias concurren también en la madre. La que se denomina disponibilidad económica está fuera de lugar, so pena de introducir un criterio de discriminación entre los progenitores por razón de su nivel de ingresos, de todo punto repudiable. Así mismo no cabe confundir la subjetiva preferencia de los niños con su interés, que no ha de coincidir necesariamente con aquella. Por otra parte el informe psicosocial concluye que no se aprecia causa que impida a ninguno de los dos el ejercicio de la guarda y custodia de los niños; en otros términos no se cuestiona la idoneidad de ninguno de ellos.

CUARTO.- La custodia compartida se argumenta de modo mucho más breve y sobre algunas circunstancias que ya no concurren. El meritado informe considera, y así es en efecto, una dificultad la distancia entre los domicilios de ambos padres. Además, y ello es más importante, este Tribunal no aprecia una adecuada disposición de los progenitores para aplicar ese régimen, que, como señala el informe, no podría practicarse tampoco mediante la simple asignación de períodos temporales iguales (los niños no pueden cambiar de colegio según con qué padre estén); en particular no es precisamente dato de escaso valor al respecto que el proponente lo interese de modo subsidiario para el caso de que no se le atribuya a él la guarda y custodia de modo exclusivo. Así pues, excluida la custodia compartida, el principio de estabilidad de la guarda conduce a rechazar el cambio de la decidido en el fallo apelado, al no haber causa de ineptitud de la madre ni otra razón específica que obligue a ello.

QUINTO. - Por el contrario las circunstancias actuales, entre ellas la posición de la contraparte expresada en el escrito de oposición al recurso, llevan a hacer algunas modificaciones en el régimen de visitas. Se suprimen las intersemanales, bien entendido que el régimen de visitas es un mínimo subordinado al acuerdo de las padres. Por el contrario las vacaciones de Carnaval y de la Constitución se atribuyen siempre al padre. Se toman en cuenta los períodos de vacaciones de junio y septiembre y se dividen estas en dos partes, una comprensiva del período de vacaciones de junio y las segundas quincenas de julio y agosto y otra formada por las primeras quincenas de estos y el período de septiembre, con las precisiones sobre comienzo y fin que se dirán. Así mismo se amplían un día los dos períodos de las vacaciones de Semana Santa.

SEXTO.- En lo concerniente a la pensión de alimentos de los hijos el recurso de la actora discurre solo sobre los ingresos del padre y considera que no es proporcional a estos. Sin embargo no alega siquiera la insuficiencia de aquella para atender a las necesidades de los menores, que son las definidas legalmente en el artículo 142 del Código Civil; de los dos criterios del artículo 146 de dicho cuerpo legal es preferente el de las necesidades, porque, cubiertas estas, no hay razón para elevar el importe de la pensión, aunque el nivel económico del obligado lo permitiere.

SÉPTIMO.- Mejor destino aguarda a la impugnación relativa a la pensión compensatoria. En efecto no es dudoso que la ruptura matrimonial generó el desequilibrio económico originador del derecho a aquella, pues la demandante carecía de trabajo e ingresos al tiempo de la separación de hecho y la asignación dineraria proporcionada entonces por su cónyuge viene a corroborarlo. Tal situación solo mejoró de modo muy parcial después de su traslado a Castropol, según la manifestación de la propia interesada. Así pues la procedencia de la pensión no es discutible. Sentado esto, es cuando las circunstancias enumeradas en el artículo 97, párrafo segundo, del Código Civil han de tenerse en consideración para determinar su importe y su duración. A su vista, en especial de la edad, formación y experiencia laboral de Dª. Remedios , duración del matrimonio, dedicación a la familia y medios económicos de ambos, procede fijarlo en cuatrocientos euros mensuales durante dos años, que se estima suficiente como período de transición.

OCTAVO.- Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables.

En nombre de S. M. El Rey

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los procuradores Sres. López Valcárcel y González Guerra, revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de: 1º) suprimir la visita de la tarde de los miércoles; 2º) las vacaciones de Carnaval y de la Constitución corresponderán al padre todos los años; 3º) los períodos de Semana Santa irán del sábado anterior al miércoles y del Jueves Santo al lunes de Pascua, salvo que este fuere lectivo; 4º) las de verano se dividirán en dos partes, la primera comprensiva de los días de vacaciones de final de junio y las segundas quincenas de julio y agosto y la segunda de las primeras quincenas de estos y los días de vacaciones de principio de septiembre; 5º) la primera parte corresponderá al padre los años pares y la segunda los impares; 6º) los niños se recogerán en el domicilio materno a las once horas del primer día de vacaciones en junio y los días primero y dieciséis de julio y agosto y primero de septiembre y se devolverán en dicho lugar a las veinte horas del treinta de junio, quince y treinta y uno de julio y agosto y último día de vacaciones de septiembre, según corresponda; 7º) las mismas horas y lugar de recogida y devolución se aplicarán en los otros períodos vacacionales los días primero y último de cada uno de ellos; 8º) el demandado abonará a la actora, en concepto de pensión compensatoria y durante dos años, la cantidad mensual de cuatrocientos euros, actualizable anualmente conforme a la evolución del IPC. En lo demás la confirmamos y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por los recursos. Decretamos la restitución de los depósitos, que llevará a cabo el Juzgado de procedencia, y la devolución a este de las actuaciones, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, que han de interponerse en el plazo de veinte días contados desde su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.