Sentencia Civil Nº 619/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 919/2012 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA:00619/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4015422 /2012

RECURSO DE APELACION 919 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1011 /2011

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID

Apelante/s: Teofilo , Flor , Milagros , Juan Pedro MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 Y C/ DIRECCION001

Procurador/es: VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO, VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO , VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO , VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO , JUAN TORRECILLA JIMENEZ

Apelado/s:

Procurador/es:

SENTENCIA NÚM.619

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, diecisiete de diciembre de dos mil doce .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1011/2011, provenientes del Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 919/12, en el que han sido partes, como apelante-demandada, la Mancomunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 y DIRECCION001 números NUM001 y NUM001 duplicado de Madrid, que estuvo representada por el Procurador don Juan Torrecilla Jiménez y defendida por letrado; y de otra, también como apelantes-demandantes, don Teofilo , doña Milagros , don Juan Pedro y doña Flor , que estuvieron representados por la Procuradora doña María Victoria Pérez-Mulet y Díez-Picazo y que también estuvieron defendidos por letrado.

Visto, siendo ponente el Magistrado ilustrísimo señor don EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuando se relacionen con esta resolución, y

Primero:Con fecha 17 mayo 2012 el Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda presentada por D. Teofilo , Dª Milagros , D. Juan Pedro y Dª Flor contra la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 Y DIRECCION001 Nº NUM001 Y NUM001 DUPLICADO DE MADRID, todos ellos con la representación y asistencia ya citadas, 1º - Debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado en el punto quinto del orden del día de la Junta General Extraordinaria de Propietarios de la mancomunidad demandada celebrada el día 12 de abril de 2011, dejando el mismo sin efecto. 2º - Debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración. 3º - Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento a la demandada.'

Segundo:Notificada la sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de demandantes y demandados, que formalizaron adecuadamente, oponiéndose al recurso de la demandada los propios demandantes en escrito unido a los folios 158 y siguientes y respecto al articulado por los demandantes hizo lo propio la Mancomunidad en escrito unido a los folios 150 y siguientes, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de sala.

Tercero:En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 10 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan, y

PRIMERO . - Problemática suscitada en el litigio y contenido esencial de la sentencia dictada en la instancia :

La representación procesal de don Teofilo , doña Milagros , don Juan Pedro y doña Flor , como titulares que son de la nave comercial situada en planta baja, segunda de construcción, de la casa sita en Madrid con fachada a la DIRECCION000 y vuelta por su izquierda a DIRECCION001 , formuló demanda frente a la Mancomunidad de Propietarios en que se asienta la repetida finca interesando la nulidad del acuerdo de la junta de propietarios adoptado en 12 abril del año 2011, 'por impedir de hecho la continuación del ejercicio de la actividad que viene desarrollándose en el mismo, sin perjuicio de que la subsanación exigida se lleve a cabo, dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros y de las autorizaciones sectoriales que procedan por parte de los órganos administrativos competentes, conforme establece la resolución administrativa, con condena en costas'. Acompañada la parte demandante al escrito rector del proceso los siguientes documentos: 1.-escritura de la adquisición de la nave fechada el 30 diciembre 1987; 2.- datos registrales relativos a los estatutos en la mancomunidad en el marco de la propiedad horizontal y donde se establece: 'en la nave comercial y viviendas integrantes del inmueble podrán ejercerse cualesquiera actividades permitidas por las ordenanzas municipales, sin que para ello haya de ser necesaria autorización de ningún género de la comunidad'. 3.-fotocopia de licencia de instalación, apertura y funcionamiento del taller y servicio del automóvil, que se expiden en 22 enero 1985 para la nave a que se refiere el procedimiento; 4.-acuerdo del Ayuntamiento de Madrid, Área de Gobierno de Medio Ambiente en virtud del cual se impone a los propietarios de la nave, entre otras medidas que no corresponde estudiar en el presente litigio, la siguiente: 'dotar al local de chimenea de ventilación y evacuación de humos y gases sobrepasando en 1 m la altura de los edificios propio y colindantes, en un radio de 15 m, de acuerdo a la OGPMAU; 5.- comunicación que los propietarios dirigen a la mancomunidad con el ruego de que 'como presidente se realicen las gestiones necesarias con los vecinos para que se nos facilite el acceso a las zonas comunes en las que debe instalarse la chimenea, a fin de llevar a cabo dicha instalación en el plazo de dos meses otorgado por el Ayuntamiento', precisamente porque 'dicha medida no puede adoptarse sin la colaboración de la comunidad de propietarios'; 6.- fotocopia del acta de la junta general extraordinaria de la comunidad de propietarios de 12 abril del año 2011 que en su punto cinco establece, tras rotular 'a petición del propietario del local nueve taller, instalación salida de humos. Aprobación se procede', lo siguiente: 'dado que los propietarios del local no presentan ningún proyecto de instalación de la chimenea, ni siquiera se sabe cómo se haría la instalación, incluso por la información que trasladan no sólo afecta a zonas comunes sino que también afecta a zonas privativas, se somete a votación con el siguiente resultado: votos a favor uno, representando el 9,90000% de las cuotas; votos en contra 12, representando el 32,20000% de las cuotas; abstenciones: uno garaje; por lo que queda rechazado el asunto del presente' y 7.- comunicación dirigida por la asesoría jurídica que defiende los intereses de los demandantes interesando de la mancomunidad a través de cuál de las viviendas se podrá acceder a la cubierta del edificio, para poder realizar el correspondiente proyecto sobre la ubicación de la chimenea que sea lo menos gravosa posible para los vecinos y cumplan los requerimientos del Ayuntamiento de Madrid, contestándosele por la administración de la mancomunidad que 'los acuerdos adoptados al respecto (en cuanto a la no instalación de la chimenea), son válidos desde el mismo momento que se cierra el acta, y según estos acuerdos la mancomunidad no autoriza la instalación solicitada'; 'para evitar los gastos que originan este tipo de demandas le requiere para que la reclamación la haga de forma privativa sobre los propietarios del portal afectado'; conclusión que sienta la comunidad de propietarios tras resaltar que el acuerdo de la junta extraordinaria de 12 abril del año 2011 es claro, que la mancomunidad no tiene potestad para obligar a ningún propietario a dejar acceso por su vivienda a nadie y que si bien es cierto que el taller lleva funcionando desde el año 1985 y el Ayuntamiento de Madrid exige por normativa modificar sus instalaciones para su funcionamiento, esta situación requiere la modificación de los elementos comunes y privativas de la finca.

Con fecha 30 septiembre 2011 la Mancomunidad de Propietarios contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y resaltando que los demandantes pretenden alterar los elementos comunes de la comunidad y por tanto el título constitutivo sin autorización de la comunidad de propietarios que es la que tiene capacidad de decidir sobre los elementos comunes que componen la misma. No presentaron los demandantes proyecto alguno acerca de la instalación de la chimenea antes de la celebración de la junta, en la que se pudo obtener información de que pretendían afectar no sólo a los elementos comunes sino también a los privativos, lo que generó el voto en contra; cree la parte demandada que se da una palmaria contradicción pues los demandantes aceptan someter a la junta General la aprobación de la instalación por los elementos comunes y cuando pierde la votación no aceptan el resultado impugnándolo, cuando se redactó conforme a lo acaecido en la propia junta.

El juzgador de instancia, en la sentencia apelada decretó la nulidad del acuerdo adoptado en 12 abril del año 2011 por entender que incurría en abuso del derecho, teniendo muy en cuenta, decía en el fundamento jurídico cuarto, párrafo segundo de la citada sentencia, que el repetido acuerdo adolecía de una falta de motivación suficiente cuando se están perjudicando los derechos que un propietario y sin contrastar la colisión entre el derecho de los titulares de la nave y el derecho de los demás copropietarios de la citada mancomunidad, en que se asienta la repetida nave; resaltó el iudex a quo que supone 'una actuación incoherente de la junta' que sin presentar proyecto de la instalación ni siquiera concreción de cómo se haría la repetida instalación, se adopte una decisión sin la tan repetida información, aun cuando es cierto que el juzgador, desde el principio de congruencia, se limita a decretar la nulidad del acuerdo, no pronunciándose sobre la instalación de la chimenea por no haberse solicitado, expresa la sentencia repetida, por la parte demandante en el escrito rector del proceso.

SEGUNDO: Recursos devolutivos interpuestos y oposición a los mismos.

Contra la sentencia interpusieron sendos recursos los demandantes y la demanda; la primera denunciando que el juzgador de instancia no resuelve sobre fondo la cuestión, que no es otro que la instalación de chimenea de evacuación de humos desde el taller mecánico exigido por el Ayuntamiento, con lo que se daría una incongruencia 'citra petita' con vulneración del artículo 24 de la Constitución ; precisamente porque no se resuelve sobre fondo del asunto avoca a las partes a un nuevo proceso, para terminar suplicando se aprecie la incongruencia omisiva en que incurrió el juzgado y se condene además a la demandada a que soporte la subsanación de las deficiencias del taller exigida por el Ayuntamiento de Madrid, mediante la instalación de la chimenea de evacuación de humos, con condena en costas a la contraparte. A este recurso se opuso la demandada en el escrito unido a los folios 150 y siguientes.

Los segundos, denunciando errores la apreciación de la prueba (el juzgador no tiene en cuenta las pruebas realizadas) y error de derecho (ni lo regulado en la ley de propiedad horizontal) ni tampoco lo establecido por la jurisprudencia; introduce la sentencia cuestiones ajenas a la controversia como las relativas a la actividad del local y al cumplimiento de los requisitos exigidos por el Ayuntamiento de Madrid, cuando la ley de propiedad horizontal no relaciona los citados acuerdos administrativos con el objeto de local; son correctas las consideraciones de la sentencia en relación a que es preciso adoptar acuerdo cuando resulten afectados elementos comunes y privativos, pero en el fallo no deja lugar para aquella afirmación. No es posible, de otra parte, constituir una servidumbre que perjudique a la comunidad, que legítimamente puede oponerse a la misma, no dándose abuso del derecho alguno. Denuncia al propio tiempo infracción de la doctrina de los actos propios, pues sometidos los demandantes a la junta general para que autorizase, en su caso, la instalación, adoptado el acuerdo se oponen al mismo. El acuerdo de la junta de propietarios está perfectamente fundado y motivado al tiempo que la falta de motivación no produce la nulidad (véase el artículo 18 de la ley de propiedad horizontal . Finaliza la demandada, también apelante, defendiendo la inexistencia de abuso del derecho y resaltando que únicamente se pidió la nulidad del acuerdo por la parte demandante y no la autorización para la misma instalación de la chimenea; estas consideraciones que se hacen en la sentencia de la instancia son calificadas por la parte apelante como 'ociosas', para terminar suplicando se revoque la sentencia y con estimación de los pedimentos recogidos en la contestación a la demanda y en los expuestos en el recurso, se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada (sic) tanto de la primera instancia como las de esta instancia si se opusiere al presente recurso. A este recurso se opuso la actora a los folios 158 y siguientes.

TERCERO : Hechos acreditados en el procedimiento:

Desde la prueba practicada en la instancia, valorada desde las reglas de la sana crítica, podemos dar por acreditados los siguientes hechos:

1.- existencia de la titularidad dominical de los demandantes sobre la nave a que se refiere el procedimiento.

2.- posibilidad, según los estatutos de la comunidad de propietarios, en régimen de propiedad horizontal, de que en los locales se desarrolle y se ejerza cualquier actividad permitida por las ordenanzas municipales sin que para ello haya de ser necesaria autorización de ningún género de la comunidad.

3.- obtención de licencia para la actividad de taller y servicio del automóvil por los demandantes en 22 enero 1985.

4.- acuerdo del Ayuntamiento de Madrid exigiendo a los repetidos propietarios la instalación de chimenea de ventilación y evacuación de humos y gases, sobrepasando en 1 m la altura de los edificios propio y colindantes, en un radio de 15 m, de acuerdo a la OGPMAU.

5.- petición de auxilio jurídico por parte de los propietarios de la nave a la comunidad de propietarios para poder instalar la chimenea en cuestión.

6.- acuerdo de la junta de propietarios de 12 abril del año de de 2011 por el que se rechazada ('por lo que queda rechazado el asunto del presente punto', del orden del día) la instalación de la chimenea, en razón de los argumentos que ya recogimos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, y

7.- negativa de la comunidad de propietarios a permitir el acceso a los propietarios de la nave a los elementos comunes de la propia comunidad de propietarios para recabar datos tendientes a determinación del lugar por el que hubiese de discurrir la chimenea cuya autorización interesaron los repetidos demandantes.

CUARTO: Régimen jurídico en la ley de 1960 en lo atinente a la impugnación de los acuerdos comunitarios:

La ley de propiedad horizontal 46/1960, el 21 julio, que fue objeto posteriormente de múltiples modificaciones, se ocupa de la impugnación de los acuerdos de la junta de propietarios ante los tribunales en el artículo 18 donde se resalta que la repetida impugnación puede descansar, en lo que a nosotros interesa, en los siguientes supuestos: cuando los acuerdos sean contrarios a los estatutos de la comunidad de propietarios y cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso del derecho; señalando las personas legitimadas, el plazo de caducidad de la acción y la fuerza ejecutiva de los acuerdos repetidos a menos que se solicite la correspondiente suspensión ante los tribunales.

En el supuesto que se somete a la consideración del tribunal se hace descansar la repetida impugnación en la contravención de los estatutos de la propia comunidad y en la existencia de abuso del derecho.

Ya dijimos que los estatutos de la comunidad de propietarios, que se acompañaron con el escrito de demanda, permiten a los propietarios de la nave (al igual que a los de las viviendas integradas en el inmueble) poder ejercer en ellos cualesquiera actividades permitidas por las ordenanzas municipales, sin que para ello haya de ser necesaria autorización de ningún género de la comunidad; precisamente los repetidos estatutos, que se integran en el título constitutivo de la comunidad de propietarios ex artículo cinco de la misma ley de propiedad horizontal , hicieron posible a los propietarios de la nave, que desde siempre se dedicó a taller y servicios del automóvil, obtener la correspondiente licencia (37), desempeñando aquella actividad ininterrumpidamente hasta que el Ayuntamiento de Madrid, a través de su Área de Gobierno de Medio Ambiente, acordó adoptar las medidas que se recogen a los folios 39 y siguientes de los autos principales y que, en lo que interesa a nuestros efectos, descansa en la necesidad de 'dotar al local de chimenea de ventilación y evacuación de humos y gases, sobrepasando en 1 m la altura de los edificios propios colindantes, en un radio de 15 m, de acuerdo a la OGPMAU'; luego resulta evidente la necesidad de tener que admitir que en la nave a que se refiere procedimiento de la DIRECCION000 número NUM000 , distrito de Carabanchel-Madrid, se desarrolla la actividad de taller mecánico desde 1985, de manera que desde aquel momento, y teniendo en cuenta el contenido de los estatutos, pudieron los demandantes desplegar las facultades propias que a la propiedad asigna el artículo 348 del Código Civil , que en nuestro caso tiene que conectarse con el artículo 396 del mismo código , donde, dentro de la comunidad de bienes, se disciplinen las especialidades de la propiedad horizontal, que luego se desarrollaron en la ley de 1960 y reformas posteriores.. Ni que decir tiene que cuando se solicita la autorización de la comunidad por los propietarios de la nave para poder instalar la chimenea, están, en definitiva, desplegando una actividad permitida en los estatutos, de una parte, y de otra, desarrollando las facultades del dominio al ser, como son, propietarios de la nave. Si esto es así, no bastara para excluir la autorización de instalación de la chimenea, según los dictados del Ayuntamiento de Madrid, con el solo argumento, como hace la comunidad de propietarios, de que no se ha presentado, por los solicitantes de la autorización, 'ningún proyecto de instalación de chimenea ni siquiera se sabe cómo se haría la instalación, incluso por la información que trasladan no sólo afecta a zonas comunes sino que también afecta zonas privativas'; de dar credibilidad a la afirmación de la junta el acuerdo lógico, y acorde con la propia ley de propiedad horizontal, tendría que haber ido dirigido a la negativa de la autorización hasta tanto se presenten los proyectos de rigor para conocer el lugar por el que hubiese de discurrir la chimenea de salida de humos y gases; precisamente porque el acuerdo carece de cualquier fundamentación, y contraviene, evidentemente, los estatutos de la comunidad e incluso la propia ley de propiedad horizontal en sus artículos 3 (en que se configuran los derechos sobre los elementos privativos y los comunes); 5 en que se redacta el título constitutivo con inclusión de los estatutos y 7.2 (al propietario le está permitido desarrollar en el local actividades no prohibidas por los estatutos y que no resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, leído en sentido contrario) y el Art.- 7.2 del C. Civil , el juzgador de instancia declaro su nulidad, haciendo mención a 'su falta de motivación', cuando los estatutos de la comunidad permiten desarrollar la actividad que desde 1985 se lleva a cabo en la nave a que se refieren los autos; suma a todo ello el juzgador la actuación incoherente de la junta cuando viene a reconocer que se adopta la decisión sin haber obtenido la necesaria información'; todo lo cual lleva también a este Tribunal a entender - anticipando la argumentación que subsigue- que, ciertamente, nos encontramos ante un supuesto específico de concurrencia de abuso del derecho, que se reguló en el título preliminar del código civil (artículo 7.2 ) , tras la redacción que se dio al citado título preliminar conforme a la ley 3/1977 de 17 marzo y decreto 1836/1974 de 31 mayo;

QUINTO: La doctrina del abuso del derecho de la doctrina y la jurisprudencia:

Dispone el artículo 7.2 del código civil que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo caracterizó ya el abuso del derecho y la concurrencia de sus requisitos incluso antes de la redacción del precepto aludido en la forma que quedó vista; y así en sus sentencias, reiteradas luego hasta la saciedad, de 28 noviembre 1967 y 5 junio 1972 consideró como elementos esenciales de la teoría del abuso del derecho los siguientes: 1.-uso de un derecho objetiva y externamente legal; 2.-daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y 3.- inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (intención de perjudicar o propósito dañoso que carezca de una compensación equivalente) o en forma objetiva (anormalidad en el ejercicio del derecho); ver a estos mismos fines, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1992 , 31 marzo 1995 , 5 marzo de 1996 , 6 febrero 1999 , 15 febrero y 18 junio 2000 16 mayo del año 2001 .

La misma jurisprudencia, al valorar los requisitos para la concurrencia del abuso del derecho, lo ha realizado desde la excepcionalidad pues al constituir el abuso del derecho un concepto jurídico indeterminado, su aplicación ha de realizarse caso por caso.

Y si así se hace, y si se examina caso por caso, habrá de concluirse que la negativa de la comunidad a permitir la realización de obras en elementos comunes injustificadamente (e injustificadamente es negar la autorización cuando se especifica que no se aporta el proyecto necesario para conocer el trazado por el que haya de discurrir la chimenea de salida de humos y gases), permite afirmar que estamos ante una situación específica de abuso del derecho pues, en principio, se causa un perjuicio al comunero solicitante sin beneficio alguno (estamos hablando en principio), de otros comuneros o de la comunidad ( sentencias, entre otras, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza 26 febrero 2001 y 20 diciembre 2002 ); este mismo criterio, se ha observado al resolver supuestos de denegación de autorización para la instalación de salidas de humos en locales cuando no se han alegado ni acreditado que causen molestias a la comunidad o a otro comunero.

Lo hasta aquí dicho puede perfectamente aplicarse al supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal, pues no es posible que una actividad que se despliega en un local desde el año de 1985 que se obtuvo la necesaria licencia, se corte la citada actividad sin haberse aportado -ni examinar por tanto- los proyectos necesarios sobre el estudio de la medida correctora establecida por el Ayuntamiento de Madrid en cuanto a la instalación de una chimenea para la salida de humos y gases, y sin hacer posible la intervención de técnicos contratados por la parte demandante para efectuar el oportuno estudio que permitiese que el propietario del local desplegarse las funciones propias del dominio; todo lo cual lesiona, gravemente, en principio, el derecho de los solicitantes de la aludida autorización, incidiendo, como decía juzgador de instancia, la comunidad de propietarios en una clara incoherencia; es más, dejar constancia de que cuando los propietarios de la nave pretenden acceder a los elementos comunes para conocer el lugar o la forma en que haya de discurrir la repetida chimenea -como acabamos de expresar-, se les responde negativamente, según se deduce del documento número 10 de los acompañados a la demanda, que obra al folio 57 de los autos principales y quedamos por reproducido.

El acuerdo de la comunidad lesiona los estatutos, que permite desplegar la actividad que el propietario tenga por conveniente y que sea acorde con las ordenanzas municipales, de una parte, y ,de otra, se adoptó inmotivadamente, causando un daño a los demandantes, propietarios de la nave, amparándose la comunidad en que está formalmente ejercitando un derecho desde la propia ley de propiedad horizontal en su artículo 17 , cuando ciertamente se ha producido un daño sin posibilitar que los demandantes puedan ejercitar su derecho de la explotación del local en la forma que vienen haciéndolo desde 1985 y aun cuando no hubiesen presentado, como ciertamente ocurrió en el supuesto que se somete a la consideración del Tribunal, el oportuno proyecto técnico; ahora bien ante esta falta de proyecto no puede denegarse la autorización sin más, porque se desconoce qué daño se produciría en el inmueble; se daría aquí, propiamente, la inmoralidad o antisocialidad del daño, causado de forma objetiva, pues se ha tratado de ejercitar un derecho anormalmente, desde los criterios de la normalidad, por más que se utilicen parámetros de excepcionalidad al acercarnos a abuso del derecho.

SEXTO: La congruencia de la sentencia y su relación con la petición por las partes en la fase alegatoria del litigio:

La sentencia dictada en la instancia es congruente, y así desestimamos el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, por cuanto en la demanda rectora del proceso no se solicita la específica autorización para que la chimenea discurra por un determinado lugar (lo que tampoco sería posible en la medida de que cuando se redacta la demanda no se tiene confeccionado el oportuno proyecto técnico a los fines repetidos), si no que los demandantes se limitan (remitimos al suplico de su demanda) que 'dicte sentencia que estimando la demanda declare la nulidad del acuerdo de la junta, por ser contrario a lo dispuesto en los estatutos de la comunidad, por impedir de hecho la continuación del ejercicio de la actividad que viene desarrollándose en el mismo, sin perjuicio de que las subsanaciones exigidas se lleven a cabo, dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros y de las autorizaciones sectoriales que procedan por parte de los órganos administrativos competentes, conforme establece la resolución administrativa, con condena en costas'.

Hacer mención que se operen las subsanaciones exigidas (por el ayuntamiento), no supone la petición expresa de que se autorice una chimenea de unas características concretas que discurre por un lugar específico; en este sentido el juzgador de instancia hizo bien al acudir al principio de congruencia que recoge el artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil , y entender que no era posible acceder a la instalación de la chimenea, que sólo podrá efectuarse una vez que se conozca el proyecto específico de carácter técnico, las zonas afectadas y los perjuicios, en su caso, que se puedan causar a la comunidad y a cada uno de los comuneros, no olvidando, en definitiva, que la instalación de la aludida chimenea supone o puede suponer la constitución de una servidumbre, con todo lo que comporta la creación de la misma.

La tutela efectiva se dispensa en razón de lo que peticionen las partes porque si realmente lo que se solicita es, como en nuestro caso ocurre, la nulidad de un acuerdo comunitario, que es acogida por el juzgador de instancia, y va a ratificar ese Tribunal, no será posible introducir en el proceso cuestiones nuevas, que lesionarían gravemente el principio esencial de la proscripción de la 'mutatio libelli', a lo que ha de sumarse, de otra parte, el mandato imperativo que contiene el artículo 456 de la ley de enjuiciamiento civil cuando recoge el ámbito y efectos del recurso de apelación.

El juzgador de instancia entró a conocer del fondo del asunto, ciertamente, hasta tal punto que declaró la nulidad del acuerdo por ser contrario a los estatutos e incidir en abuso del derecho, luego la argumentación en este sentido de la parte apelante - -no se entró a conocer el fondo del asunto- no puede acoger la esta Sala.

SÉPTIMO: Desestimación del recurso de apelación interpuesto por la mancomunidad demandada:

La misma suerte desestimatoria ha de correr el recurso de apelación interpuesto por la Mancomunidad de Propietarios de la calle de los DIRECCION000 , pues el juzgador de instancia no incurrió en errores en la apreciación de la prueba (tienen cuenta las pruebas realizadas) como tampoco incide en error de derecho, al ajustar su decisión a los mandatos contenidos en la ley de propiedad horizontal desde la interpretación jurisprudencial.

La sentencia no introduce cuestiones ajenas a la controversia a la hora de plasmar la argumentación jurídica que le lleva a dictar el fallo que estima la demanda, pues la problemática de la chimenea surge en razón del acuerdo del Ayuntamiento de Madrid, área de Medio Ambiente, en relación con la necesidad de instalación de una chimenea para salida de humos y gases, sin la cual no sería posible, en el futuro, desplegar la actividad que constituye el objeto del taller mecánico. Y, cuando adopta el acuerdo la comunidad de propietarios desconoce alcance de la afectación de los elementos comunes y privativos, que conocidos, cuando se presente el proyecto de rigor, podrá la junta de propietarios, con todos los datos a su alcance, adoptar el acuerdo que en todo caso tendrá que ajustarse a derecho pues de estar movida por criterios que pueden incidir de alguna forma en el quebrantamiento de los estatutos o en el abuso del derecho, podrían motivar, ciertamente, la existencia de procesos posteriores.

Como ya dijimos el hecho de proceder a la instalación de una chimenea que discurra por zonas comunes comporta o puede comportar, en principio y a los efectos de esta resolución, y sin perjuicio, obviamente, de lo que se pueda resolver en el futuro, el establecimiento de una servidumbre, que precisa de la oportuna valoración y compensaciones en su caso.

No incidieron los demandantes en el quebrantamiento del principio de los actos propios, pues aún cuando sometieron a conocimiento de la comunidad la problemática surgida e interesaran la adopción de un acuerdo, no vinieron a aceptar de antemano el que la comunidad pudiera materializar tras las deliberaciones de rigor, pues de haber sido así, estarían renunciando al derecho que todo comunero tiene desde el artículo 18 de la ley de propiedad horizontal de poder impugna los acuerdos adoptados en junta cuando entiendan que se dan los supuestos que recoge el artículo 18.

Es cierto, como especificaba el juzgador de instancia, que el acuerdo carece de motivación pues desde la falta de presentación del oportuno informe técnico, la respuesta de la comunidad debió de ser requerir al solicitante de la instalación de la chimenea para que aportase la necesaria documentación técnica. Denegar la instalación de una chimenea para salida de humos y gases, respecto de un local que está funcionando como taller mecánico desde el año de 1985, sin tener a disposición los informes técnicos, comporta, ciertamente, un verdadero abuso del derecho, y en caso concreto que se estudia un quebrantamiento manifiesto de los estatutos.

Desde cuánto se ha expuesto en la fundamentación que precede y si se contrastan los hechos probados con la normativa aplicable (y se efectúa la oportuna subsunción) habrá de llegarse a la conclusión de que la sentencia dictada la instancia se ajusta a derecho y que no incide en error en la apreciación de la prueba como tampoco en infracción de normativa legal alguna ni de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o de las Audiencias Provinciales sobre el particular

OCTAVO: Régimen de costas en la alzada:

La desestimación de sendos recursos lleva consigo el que se impongan las costas causadas en cada uno de ellos a quienes los promovieron, desde cuánto establece el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás del general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Teofilo , doña Milagros , don Juan Pedro y doña Flor , que estuvieron representados por la procuradora doña María Victoria Pérez-Mulet y Díez Picazo, al que se opuso la Mancomunidad de Propietarios demandada; y haciendo lo propio (esto es desestimando) el también recurso de apelación que articuló la Mancomunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 y DIRECCION001 números NUM001 y NUM001 duplicado de Madrid, que estuvo representada por el Procurador don Juan Torrecilla Jiménez, y al que se opuso la primitiva demandante, ambos recursos contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 67 de Madrid (juicio ordinario 1011/2011) en 17 mayo del año 2012, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en cada uno de los recursos a quienes los promovieron.

Al notificar esta sentencia las partes dese cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.