Sentencia Civil Nº 619/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 333/2012 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00619/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003309 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 333 /2012

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 441 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO

De: Victorio

Procurador: ARACELI GOMEZ-ELVIRA SUAREZ

Contra: Inocencia

Procurador: JAIME BRIONES SANZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 441/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, Don Victorio , representado por la Procuradora Doña Araceli Gómez-Elvira Suarez.

De otra como apelada Doña Inocencia , representada por el Procurador D. Jaime Briones Sanz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Jaime Briones Sanz, en nombre y representación de Doña Inocencia , contra D. Victorio , representado por el Procurador Doña Araceli Gómez-Elvira Suárez, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes.

Se acuerdan como medidas para regular las consecuencias del divorcio decretado, las siguientes:

1. Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.

2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, en su caso.

3. Se atribuye la guarda y custodia de los menores ALVARO y MARCOS a su madre, doña Inocencia , permaneciendo compartida la patria potestad.

Se fija como régimen de visitas el siguiente: D. Victorio podrá comunica y tener en su compañía a sus hijos menores los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes, hasta el domingo a las 20:30 horas, debiendo recogerlos y reintegrarlos en el domicilio materno. Asimismo, el padre podrá estar con los menores una tarde entre semana, que, a falta de acuerdo, será la de los martes, recogiéndolos en el colegio y entregándolos a las 20:30 horas en el domicilio materno. Los puentes y festivos unidos al fin de semana los pasarán los menores con el progenitor al que le corresponda dicho fin de semana.

Las vacaciones se dividirán por mitad, de la siguiente manera:

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, uno que comprende desde el inicio de las vacaciones escolares al 30 de diciembre en los que entregará al otro cónyuge, y otro entre esta fecha hasta el día 7 de enero, correspondiéndole al padre la elección de uno de los periodos en los años impares y a la madre en los pares.

En semana santa cada progenitor tendrá derecho a la mitad, eligiendo el padre los años impares y a la madre en los pares.

El padre permanecerá con sus hijos un mes de verano ( julio ó agosto). Los padres se pondrán de acuerdo sobre la elección del mencionado periodo vacacional y si no lo hacen elegirá el padre en los años impares y la madre en los pares, comunicándose la fecha elegida al menos con dos meses de antelación, con el fin de no trastornar los turnos de vacaciones en los correspondientes trabajos de uno y otro cónyuge.

En el Santo y cumpleaños de los menores, se alternará, correspondiendo el primero al padre en los años pares y el segundo en los impares, y viceversa a la madre. Los cumpleaños del padre y de la madre, el día del padre y el dia de la madre, los menores los pasarán con el progenitor al que corresponda la onomástica. En todos los casos, de caer en día lectivo, será desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas y si no, de 11:00 horas a 20:30 horas, aplicándose las reglas anteriores sobre recogida y devolución en el domicilio materno ó en el colegio, y alargamiento si cae en puente ó festivo.

En todo momento, el progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará la comunicación epistolar, telegráfica y telefónica con el otro progenitor, siempre que esta última no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello. Durante los periodos de vacaciones se interrumpen las estancias de fines de semana señaladas en el apartado A.

En el supuesto de que los menores ó uno de ellos estuvieran enfermos de manera que, por prescripción facultativa, no pudieran salir de casa, el padre no podrá llevarse a los niños, sin que por ello pierda el turno del fin de semana que le corresponda, pasando al siguiente fin de semana. El progenitor custodio deberá justificar documentalmente la enfermedad.

4. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y el ajuar familiar, sito en la la CALLE000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 NUM001 , de Colmenar Viejo, Madrid, a los hijos menores, y a su madre Doña Inocencia , bajo cuya custodia quedan.

5. D. Victorio , en concepto de alimentos a favor de sus hijos, abonará la cantidad de MIL EUROS mensuales ( 500 EUROS por cada uno de ellos), a partir de la fecha de esta Sentencia, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la actora.

Esta cantidad se actualizará conforme al IPC publicado por INE u Organismo que lo sustituya. En caso de incumplimiento de esta prestación podrán adoptarse las medidas de aseguramiento pertinentes.

Asimismo, ambos progenitores contribuirán al 50% en los gastos extraordinarios que previa justificación documental precisen los hijos comunes.

6. En cuanto a la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, ambos cónyuges deberán contribuir por mitad al pago de los gastos de IBI y derramas impuestos por la Comunidad de Propietarios de la vivienda familiar.

7. El Sr. Victorio deberá continuar abonando en su integridad la hipoteca que grava el domicilio familiar.

No ha lugar a fijar una pensión compensatoria a favor de Doña Inocencia .

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Victorio y de impugnación por la representación legal de Doña Inocencia y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo el día 24 de septiembre de los corrientes .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen 250 euros al mes por cada hijo y con actualización en el mes de enero de cada año y establecer que las cuotas de la hipoteca de la vivienda se paguen por mitad entre los cónyuges mientras no se liquiden los gananciales y alega entre otras razones que abona la hipoteca de su vivienda y de la familiar y destaca que el inglés no es obligatorio y recuerda que la madre ha recibido una gratificación añadiendo que paga un préstamo hipotecario de 682,18 euros al mes además de la devolución de un préstamo para un vehículo a razón de 200 euros mensuales y cifra los ingresos en 3043,40 euros y significa que la madre gana al año 32.240 euros brutos.

Por su parte Doña Inocencia pide que se desestime el recurso e impugna la sentencia instando que se fijen 700 euros al mes por hijo y alega entre otras razones que los niños continúan apuntados a natación y refiere que los ingresos del padre son unos 4000 euros al mes y recuerda que ella tiene otra niña significando que pide una pensión compensatoria de 300 euros al mes por 5 años y recuerda el contenido del artículo 148 del CC ., y destaca que el dinero fue donado a la interesada por sus padres y refiere que el demandado desde el primer momento de la separación abonaba íntegramente la hipoteca y continúa haciéndolo . Recuerda que los hijos siempre han estudiado inglés señalando que la casa que se ha comprado es en Agustín de Guadalix y significa que la madre tiene 3 hijos a su cargo ascendiendo sus ingresos a 1700 euros al mes .

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 9 y 7 años de edad como nacidos el NUM002 de 2003 y el NUM003 de 2005 .

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala no estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cuantía establecida si tenemos en cuenta que el ahora recurrente tiene unos ingresos cifrados en el año 2010 en 36.563,12 euros siendo los del año 2011 de 36.53862 según la comunicación de la empresa Amberg incorporada a los autos en tanto la también ahora impugnante tiene una jornada reducida e ingresos que ascienden a 1502,84 euros al mes siendo sus retribuciones en el año 2009 de 24670 euros al año con retenciones de 2819, 53 euros y gastos deducibles de 1566, 54 euros, debiendo recordar que el interesado tiene un gasto de hipoteca de 682,18 euros mensuales y otro préstamo contraído para la compra de un coche que se cifra en unos 200 euros al mes.

Todo ello en su conjunta valoración implica la pertinencia de revocar la cuantía señalada habida cuenta que los gastos de los menores entre otros se cifran en unos recibos de 124,45 euros al mes por cada hijo a lo que han de añadirse los propios de unos niños de su edad, clases de inglés, gastos de la persona encargada de atender a los hijos dado el trabajo de la madre fuera del hogar familiar lo que conduce a estimar el recurso que se plantea por el demandado y rechazar la impugnación que articula la demandante debiendo fijar una pensión de alimentos de 400 euros al mes por cada hijo que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia operando la primera actualización el 1 de enero de 2013, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y entendiendo consumidos los alimentos satisfechos por lo que no procede su devolución y revocando también la resolución apelada en cuanto la cantidad fijada ha de retrotraerse al momento de la interposición de la demanda en aplicación de lo establecido en el artículo 148 del CC .., debiendo en su caso valorar y computar las cantidades que se acredite hubieren sido satisfechas.

Tales conclusiones no tienen una referencia normativa que la ya examinada y responde la exigencia de proporcionalidad entre los ingresos y cargas y obligaciones del padre y a las necesidades reales de los juicios cuantificadas en los importes señalados y valorando especialmente que el padre asume una cuota hipotecaria de significación y el coste de un préstamo contraído para el pago del coche así como la mitad de la hipoteca que a continuación se indicará.

TERCERO.- Y se cuestiona la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse la posición económica de quien se encuentra plenamente incorporada al mercado de trabajo concretamente desde el año 2007 siendo así que cuenta con importantes ingresos mensuales de forma que una vez deducidas las cargas que asume el progenitor custodio y sus propias obligaciones respecto de su hipoteca y préstamo no se aprecia la existencia de desequilibrio económico susceptible de corrección por la vía de la pensión compensatoria que ahora se reclama por lo que con desestimación del recurso planteado procede confirmar la sentencia recurrida

CUARTO.- Se plantea por el recurrente también la medida relativa al pago de la hipoteca a cargo de ambos interesados lo que ha de tener favorable acogida si tenemos en cuenta el origen de la adquisición del inmueble en el año 2003, recordando que las partes decidieron adoptar el régimen de separación de bienes, debiendo señalar que el interesado en el escrito de contestación a la demanda así lo argumenta y asimismo con unos presupuestos económicos que difieren de lo acordado en la primera instancia .

El importe de la cuota hipotecaria asciende a una cuantía de 213,40 euros al mes siendo así que la situación económica de ambos interesados y las cargas, obligaciones y necesidades de los dos determinan la pertinencia de estimar el recurso que así se plantea lo que conlleva la revocación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación y la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Victorio y estimando en parte la impugnación formulada por Doña Inocencia contra la Sentencia dictada, en fecha 14 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 441/10, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija una pensión de alimentos de 400 euros al mes por cada hijo que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia operando la primera actualización el 1 de enero de 2013, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y entendiendo consumidos los alimentos satisfechos por lo que no procede su devolución y revocando también la resolución apelada en cuanto la cantidad fijada ha de retrotraerse al momento de la interposición de la demanda y ello con el cómputo de cuantas entregas y pagos se hubieren realizado desde entonces y se fija asimismo que el pago de la hipoteca se hará al 50 % por ambas partes.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.