Sentencia Civil Nº 619/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 285/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Rº 285/12 SENTENCIA Nº 000619/2012 SECCION OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA Magistradas Dª CARMEN BRINES TARRASÓ Dª OLGA CASAS HERRAIZ =========================== En la ciudad de VALENCIA, a dieciocho de diciembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de VALENCIA, con el nº 000662/2001, por Dª Amanda , Dª Esther , Dª Noelia , Dª María Purificación , Dª Elsa , Dª Modesta Y Dª María del Pilar representadas en esta alzada por la Procurador Dª. PILAR MORENO OLMOS y dirigido por el Letrado D.MANUEL RECASENS MARQUINA Y D. Juan Francisco contra D. Carlos , representado en esta alzada por el Procurador D. MIGUEL A. DIAZ-PANADERO SANDOVAL, y dirigido por la Letrado Dª ENCARNACION ORTS ALCAIDE, y contra D. Genaro representado en esta alzada por el Procurador D.ONOFRE MARMANEU LAGUIA y dirigido por el Letrado D.JOSE ANTONIO NOGUERA PUCHOL, y contra D. Moises y Dª Sonia , no comparecidos en esta alzada, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Bartolomé y HEREDEROS DE Braulio .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 18 de VALENCIA, en fecha 29 de Julio de 2011 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por D. Braulio , - fallecido durante el proceso y después sustituido en su posición por Dª Amanda , Dª Esther , Dª Noelia , Dª María Purificación , Dª María del Pilar , Dª Modesta y Dª Elsa -, contra D. Moises , Dª Sonia , D. Secundino , D. Bartolomé y D. Carlos , a quienes absuelvo de los pedimentos de la demanda.Se absuelve a los sucesores de D. Braulio de las reconvenciones de D. Secundino , D. Bartolomé y D. Carlos .Cada una de las partes deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Y el auto de aclaración de fecha 31 de Octubre de 2011 que contiene la siguiente parte dispositiva : No ha lugar a aclaración alguna de la sentencia.' SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Bartolomé y HEREDEROS DE Braulio , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 28 de Noviembre de 2011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una adecuada compresión del tema debe iniciarse el mismo exponiendo que con fecha 27/02/1989 fallece la Exc.Sra.Dª Felicidad habiendo otorgado testamento perfectamente válido con fecha 07/02/1986 en el que instituía a dos de sus hijos, Don Braulio y Don Moises y a los herederos de su tercer hijo fallecido en el año 81 (D. Secundino ), tienen cuatro hijos Sonia , Secundino , Bartolomé y Carlos estableciendo una serie de cláusulas que se recogen a continuación: A su nieta Dulce , que ha convivido con la otorgante desde pequeña y que siempre le ha demostrado abnegación y cariño, para que tenga un recuerdo de su abuela, la cantidad de dos millones de pesetas.

A Ofelia , la cantidad de cien mil pesetas.

A Dulce y Antonieta por mitades partes, todas las joyas de la testadora, teniendo en cuenta que ya anteriormente hizo Donación de otras alhajas a sus hijos Braulio y Secundino .

A su hijo Braulio , la cubertería de plata con el sello 'Cordellas', ya que anteriormente su hijo Secundino percibió otra cubertería de plata con el sello 'V.T.' A Dulce y Antonieta , en proindivisión, el calvario de plata.

QUINTA: Del remanente de todos sus bienes, créditos, derechos y acciones, presentes y futuros, instituye herederos, a saber, por terceras e iguales partes a sus hijos Braulio y Moises , y a sus cuatro nietos Sonia , Secundino , Bartolomé y Carlos , los dos primeros por cabezas y los últimos por estirpe.

Esta institución de herederos sólo será válida si se cumplen escrupulosamente por los nombrados la voluntad de la testadora que a continuación se detalla.

Aclara previamente la testadora que muchas veces se ha visto coaccionada por sus hijos Braulio y Secundino para firmar contratos que han resultado gravemente onerosos para la testadora, referentes a la finca heredada de sus mayores, sita en el término de Rojales, provincia de Alicante, denominada ' DIRECCION000 ', de una extensión de 1194 tahullas, equivalentes a mil seiscientas seis hanegadas.

Debe recordar también la testadora que ya en vida de su fallecido esposo habían ayudado a sus hijos Braulio y Secundino para la creación de un negocio, puesto a nombre de ellos, por mitad, que ellos explotaron, haciendo suyos los beneficios.

Consiguieron éstos que en el año 1956 les arrendara la DIRECCION000 ', la mitad a cada uno, con un arrendamiento tan especial que sólo de vez en cuando percibía de ellos pequeñas cantidades y que desde hace veinticinco años no ha percibido cantidad alguna, a pesar de que aquéllos vendían las cosechas, haciendo suyo su importe; ésto obligó a la testadora a vender otras fincas suyas destinadas a mejoras de ' DIRECCION000 ', así como también algunos cuadros y otros objetos.-- hora es voluntad de la testadora, que, de acuerdo con la institución hereditaria antes expresada, a cada uno de sus dos hijos y a la estirpe de su difunto hijo Secundino , se les adjudique la repetida finca por terceras partes, concretadas así: A su hijo Braulio se le adjudicarán dos terceras partes de la mitad que él actualmente cultiva de ' DIRECCION000 ', ya que la tercera parte restante de esa mitad se adjudicará a su hijo Moises .

A los descendientes de su hijo Secundino , se les adjudicarán dos terceras partes de la mitad que ellos tienen destinada para cultivar de ' DIRECCION000 ', ya que la tercera parte restante de esa mitad se adjudicará a su hijo Moises .

Para que la institución hereditaria anteriormente ordenada se mantenga tal cual ha sido ordenada, es necesario que se cumplan estrictamente las siguientes condiciones, instrucciones o imposiciones modales: 1) Su hijo Braulio y los hijos de Secundino , deberán inexcusablemente reconocer de modo fehaciente, y con carácter previo o simultáneamente al acto particional, que no ostentan crédito alguno contra la testadora por ningún concepto. Para ello deberá declararse la nulidad absoluta o tener por plenamente resueltos y enteramente liquidados, sin acción ni pretensión alguna posterior, todos los contratos de cualquier clase y documentos que respecto de la finca ' DIRECCION000 ' pudo la testadora haber firmado en cualquier fecha con sus hijos Braulio y Secundino .

2) Consecuentemente con lo anterior, es voluntad terminante de la testadora, que las porciones de finca que deban adjudicarse, conforme a lo antes ordenado, a su hijo Moises , tanto de regadío como de secano, se le adjudiquen libres de todo arrendamiento, así como exentas de toda reclamación en concepto de mejoras y de todo contrato o compromiso, privado o público que implique carga o gravamen sobre ellas.

3) Como es voluntad de la otorgante que toda la finca esté libre de compromisos u obligaciones que privada o públicamente hayan podido contraer su hijo Braulio y el fallecido Secundino , con terceras personas, el primeramente nombrado o los descendientes del segundo asumirán la responsabilidad y el cargo de dejar todas las tierras libres de cargas, limitaciones o gravámenes que pudieran existir y que traigan causa de negocios jurídicos, actos o contratos firmados, otorgados o consentidos por ellos.

--En cualquier caso, toda carga, gravamen, derecho real, limitación de dominio o de la posesión, y en general cualquier restricción que aún subsista, y no pueda extinguirse, procedente de actos, contratos o negocios jurídicos, otorgados (pública o privadamente) por Secundino , deberán concretarse, circunscribirse o limitarse a la parte de finca que se adjudicará a sus hijos o herederos.

4) Antes de proceder al reparto de ' DIRECCION000 ', deberá tenerse en cuenta que de la parte de finca que explotaba Secundino , se vendieron veinte tahullas para hacer frente a deudas producidas por Braulio y Secundino . Para compensar de esto a los herederos de Secundino , se señalaron en su día diez tahullas en la parte que explotaba Braulio para que las cultivaran los herederos de Secundino , aunque lo cierto es que todavía no les ha consentido Braulio dicho cultivo. Estas diez tahullas, deben, pues, separarse de la parte de finca asignada para cultivar por Braulio , y considerarse a efectos de la división de la finca como incluidas en la parte asignada para cultivar por los herederos de Secundino , 5) Sus nietos Sonia , Dulce , Bartolomé y Carlos , deberán entregar a su hijo Braulio una cantidad equivalente a la mitad de los costes de instalación de motores, electrificación y canalizaciones comunes en ' DIRECCION000 ', ejecutadas con posterioridad al año 1956, y siempre que Braulio pueda demostrar que dichos costes fueron pagados exclusivamente por él, debiendo actualizarse los valores para determinar la cantidad a entregar, teniendo en cuenta para ello los valores o costes de realización de obras similares al tiempo de abrirse la sucesión.

6) En suma, que el reparto de ' DIRECCION000 ' se hará necesariamente, adjudicando: A Braulio , dos terceras partes de la parte de finca que tenía asignada para su cultivo en el año1984.

A los nietos de la testadora Sonia , Secundino , Bartolomé y Carlos , se les adjudicarán conjuntamente dos terceras partes de la parte de finca que tenían asignada para su cultivo, también durante el año 1984.

Y a Moises , se le adjudicará una tercera parte de lo que tenía asignado para su cultivo Braulio en el año 1984, restadas las diez tahullas a que ya se ha hecho referencia, u otra tercera parte de lo que tenía asignado para su cultivo Secundino en el año 1984, sumadas las referidas diez tahullas.

Moises deberá recibir las partes de finca anteriormente determinadas libres de arrendamientos, exentas de toda reclamación en concepto de mejoras, y sin carga gravamen, restricción ni limitación alguna, ni en su dominio ni en su uso, asegurándose el cumplimiento de esta imposición de la testadora con las mismas penalizaciones que seguidamente se establecen para aquéllos que no anularan sus contratos y documentos privados.

En consecuencia de todo cuanto va expuesto, si su hijo Braulio o los hijos de su finado hijo Secundino incumpliesen alguna de las condiciones o cargas modales anteriormente reseñadas, es decir, si de cualquier modo no acatasen escrupulosamente la voluntad de la testadora, especialmente en todo cuanto ha ordenado respecto a la distribución de la DIRECCION000 ', el que de ellos se mostrase rebelde o disconforme, quedará reducido, como heredero de la otorgante, a su porción de legítima estricta o mas corta, acreciendo su parte a los demás que cumplan y acaten la voluntad de la testadora. Si ninguno de ellos cumpliese la voluntad de la otorgante, quedará sin efecto la institución hereditaria que por iguales partes ha formulado la otorgante al principio de esta cláusula, quedando todos ellos reducidos a su porción de legítima estricta, que recibirán en concepto de legatarios, instituyendo heredero universal para tal caso, a su hijo Moises .

SEXTA: Caso de premoriencia o incapacidad de alguno de los instituidos herederos o designados legatarios, serán sustituidos vulgarmente por sus descendientes, dándose, en su defecto, el derecho de acrecer, que operará en primer grado o preferentemente, dentro de cada subgrupo de coherederos o colegatarios.

SEPTIMA: Prohíbe la intervención judicial en su testamentaría, perdiendo el que la promueva todo cuanto llevare de exceso sobre su legítima estricta, y a tal efecto nombra contadores partidores de su herencia, con las mas amplias facultades legales, especialmente las de entregar los legados e interpretar, si necesario fuere, este testamento, concediéndoles como plazo de actuación el de tres años siguientes al momento de la apertura de la sucesión, a su hermano el ilustrísimo señor Don Jose Luis , Marqués DIRECCION001 , y en su defecto, a Don Cayetano ; el que de ellos llegare a desempeñar el cargo, podrá pedir información o asesoramiento a Don Julio Pascual y Domingo.' .

SEGUNDO:.- Se requiere ahora un cierto relato de las actuaciones judiciales, y en tal sentido partiendo de la prohibición que se recogen en la sentencia de instancia apelada, procedente del propio testamento con respecto a la intervención judicial, en el mismo se nombran contadores partidores de la herencia a Ilmo.Sr.D. Jose Luis y en su defecto a Don Cayetano . Y con independencia de que dichas personas en su momento emitieron renuncia a saber con fecha 09//03/1990 y el segundo con fecha 19/02/1991. A instancias de Don Bartolomé se tramita el juicio de testamentaria (número 797/1993) en el que no hay unanimidad en la aprobación del cuaderno particional en régimen de contador dirimente (nombramiento ratificado en el Juzgado 5/10/1998) que realiza Don Arsenio , y que es expresamente impugnado por la parte actora (por tanto solo por Don Bartolomé y ello con fecha 29/30 de Oct. del 1998) como consecuencia se celebrará la junta de herederos que no consigue arrojar acuerdo y por tanto por resolución se da por concluido el juicio de testamentaria resolución que apelada se mantiene en cuanto a la necesidad de acudir al juicio declarativo que corresponda. El cual a su vez se suspende por acuerdo entre las partes, más exactamente por estar en vías de solución y tras varios meses se reanuda el procedimiento.

El actor del procedimiento resulta ser Don Braulio quien demanda a su hermano Don Moises , y a los herederos del premuerto Don Secundino a saber cuatro hijos Dª. Sonia , D. Secundino ,D. Bartolomé y D. Carlos . Estableciendo como suplico 12 distintas cuestiones, la primera traer a colación las cantidades recibidas por cada heredero que se expresan en el hecho 10º de la demanda según los valores actualizados al momento de ejecutar la sentencia, añadiendo sin que en ningún caso ni de ninguna forma ésta pueda afectar a la partición que el testamento requiere de la finca ' DIRECCION000 '. En segundo lugar que se deje sin efecto la valoración de esta finca volviendo a la antigua valoración. Que se revoque y se deje sin efecto la división de esta finca por no ser conforme con la voluntad del testamento ni ser viable, habida cuenta del planteamiento en vigor sustituyéndola en período de ejecución de sentencia por otra más acorde con la voluntad de la testadora. En cuarto lugar que se declare la procedencia de hacer en el cuaderno expresa reserva al actor de las acciones que le asistan contra los herederos de su hermano D. Secundino en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado quinto de la cláusula quinta del testamento (se refiere a los costes de instalación determinada maquinaria). En quinto lugar que se revoque y se deje sin efecto el capítulo primero letra C apartado de bienes muebles del inventario, en aquellas menciones a las rentas percibidas por distintos herederos de una mercantil denominada DEHELSA. En sexto lugar que se sustituyan los derechos de crédito anulados en el párrafo anterior por la reserva especial de acciones a favor de Don Moises en cuantía de un tercio de la suma percibidas por cada una de las otras dos ramas. Séptimo, que se anule la decisión de la atribución de ganancias al actor provinientes de unos supuestos beneficios en la explotación de la mencionada finca. En el número ocho y de forma subsidiaria con los anteriores si no fueron acogidos y se mantuviera la rentas percibidas de la sociedad mencionada se declare que procede integrar en el inventario de créditos por administración posterior al fallecimiento del causante en período de ejecución de sentencia las cuentas de la administración post morten de la finca por parte del actor de forma real y correcta actualizando los valores a la fecha en la que se haga. Noveno que se revoque y deje sin efecto las adjudicaciones separadas que contienen el cuaderno del dirimente de los tres inmuebles urbanos ubicados en Valencia y Madrid y en su lugar una adjudicación más equitativa de los mismos para evitar la adjudicación indivisa pero que posibilite al actor al menos percibir una de las viviendas lo que se hará en período de ejecución de sentencia. 10º se revoque se deje sin efecto la adjudicación separada a la rama de Don Secundino que se hace en el cuaderno de partición de los bienes heredados por la causante Doña Manuela . Decimoprimero que se obvie tanto del inventario como del cuaderno como de la previsión de su pago la deuda contra el propio dirimente. Duodécimo, que se impongan las costas a quien se oponga.

Con fecha han 29/07/2011 se dicta sentencia en cuyo fallo se desestima íntegramente la demanda absolviendo los demandados de los pedimentos de esta así como los sucesores de Don Braulio de la reconvención interpuesta por Don Secundino Don Bartolomé y Don Carlos sin hacer expresa imposición de costas.Se hace constante alusión en el recurso de apelación de los herederos de Don Braulio a la existencia de documentación aportada posteriormente con base al artículo 270 de un procedimiento divergente a este, y del que únicamente se establecerán las referencias que se consideren dentro de este procedimiento.

TERCERO.- Se aceptan y se hacen propios los argumentos y fundamentos de jurídicos de la sentencia de instancia . Para un adecuado tratamiento del tema de la apelación primero de los herederos de Don Braulio , conjuntamente con la apelación de D. Bartolomé requiere que se vayan introduciendo los distintos elementos, que sirven de base a las apelaciones en el entresijo del estudio de la sentencia pues la realidad es que se combate la sentencia prácticamente de la misma manera que se expuso la demanda o contestación. Y para terminar una simple alusión a la oposición de don Carlos , que en un primer momento parece manifestarse en el sentido de recurrir pero que luego queda exclusivamente en la oposición a la apelación.

La sentencia de instancia parte de la situación y de los estudios hechos en el cuaderno particional, que con carácter de dirimente se efectuó por Don Arsenio . Sentando en este sentido unas reglas absolutamente incuestionables de cómo han de verificarse la partición, a lo que esta Sala proyecta también la necesidad de un determinado tipo de prueba para conseguir demostrar la realidad de las disfunciones en la partición; efectivamente, en la misma sentencia de instancia se señala que lo primero que debe sentarse para la adecuada resolución del pleito es la doctrina jurisprudencial para con respecto a las particiones, y los principios que deben guiar esta y en ese sentido ya desde antiguo, tal como menciona la sentencia de instancia recogiendo otras resoluciones de fecha ( SSTS de 30 de enero de 1951 , 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ); el principal presupuesto es que los lotes, aquello que ha de repartirse entre las distintas partes sean proporcionalmente iguales, presididos por una estricta equidad y lógicamente bajo el principio equitativa ponderación, huyendo como dice también la sentencia de instancia, de simples operaciones de carácter matemático siempre teniendo en cuenta que el artículo 1061 es una norma de carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ) cuya última finalidad puede incluso rozar un cierto grado de interactividad no absoluta pero si relativa y todo ello presidido por el hecho de que la infravaloración de los bienes no vulnera el referido precepto siempre que se haga ese mismo sistema de valoración al resto de los bienes ( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991 ). Y conviene destacar aquí otra parte de la sentencia a la que se va a tener que hacer referencia brevemente pero con cierta asiduidad y es que los errores o disfunciones particionales es necesario probarlas, y en estos supuestos las pruebas periciales se erigen como elemento consustancial ineludible para dicha prueba véase a tal efecto ( SSTS de 23 de junio de 1952 y 14 de julio de 1990 ). Compartiendo esta Sala el criterio que sienta en el fundamento jurídico segundo la sentencia en el sentido de que lo que se está dirimiendo en este procedimiento debe partir de la base de evitar interpretaciones absurdas irracionales, infractoras de normas jurídicas concretas por parte de quien ha realizado la partición. Y en este sentido conviene recordar no sólo que el contador parte de la interpretación del testamento de manera que el ataque o impugnación a los argumentos de partición es exactamente el mismo que debe realizarse para cuando se hace la interpretación jurisdiccional de algún concepto, es decir no sólo es obligado que se impugne la realización de esa partición por el contador partidor para que luego del procedimiento declarativo ordinario se puedan hacer las alegaciones que correspondan con base al artículo 1088 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que además se requiere también los mismos elementos que para cuestionar una decisión jurisdiccional, en tal sentido se mencionan los criterios en la resolución TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 8 Jul. 1995 .

La sentencia de instancia en este punto y con respecto a los apartados 2,3,4 del suplico de la demanda declara que han quedado sin contenido, fundamentalmente en el sentido debe ser reconocido incluso por las propias partes el efecto de haber quedado sin efecto en tanto que la finca, tan referenciada, ya fue adjudicada por acuerdo entre todas las partes en proindiviso mediante una escritura de fecha 22/03/2002.

Con respecto al punto primero del suplico de la demanda, prácticamente uno de los más conflictivos se refiere a la colación que se pretende sobre las cantidades recibidas por cada heredero que se expresan en el hecho 10º de la demanda según valores actualizados al momento de ejecutar la sentencia con el límite expresado también en dicho capítulo esto es, sin que de ninguna forma la colación pueda afectar a la partición que la testadora quiere para la finca, y que obligatoriamente implica que las tres ramas deban heredar un tercio de aquella sin aminorar por ninguna carga ni siquiera las rebajas que pueden causar la colación de los mineros recibidos en vida. Es así que termina en el suplico estableciendo que deberá eliminarse de la partición de la herencia, todo exceso de valor que el heredero que los deba colacionar no pueda hacerlo a cargo de bienes y derechos de la herencia distintos de la finca rústica mencionada.

En este apartado la sentencia de instancia se implica estableciendo que en realidad no es incorrecta la ausencia de colación, y la Sala comparte el criterio y antes de entrar en orden a las distintas razones expresadas es de observar distinta jurisprudencia, reiteradísima que básicamente lo que viene a decir es que siendo posible dispensar de la colación, ello parte de la base de que las legítimas se respeten, lo que en este caso concreto conviene precisar que ocurre pero que además no se ha probado pericialmente lo contrario. Así el TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 24 Ene. 2008 : '...El causante puede dispensar de la colación a uno o varios de los legitimarios, pero no puede impedir que se computen para calcular la legítima, por mor del artículo 813 del Código civil . La colación lleva simplemente a una menor participación de uno o varios legitimarios en la herencia equivalente a lo que recibió en vida del causante, pero no evita las operaciones de computación e imputación....'.

Así la sentencia de instancia establece la interpretación de distintas cláusulas del testamento que se han reproducido en fundamentos anteriores para obtener la conclusión antes dicha, la posibilidad de no colacionar, a saber en primer lugar la cláusula quinta del propio testamento al establecer como requisitos indispensables para el cumplimiento estricto de las instrucciones que se establecen en el testamento, y así el hecho de que el actor, en este momento ya fallecido, y los hijos de Don Secundino inexcusablemente han de reconocer, de forma fehaciente, previo y simultáneo al propio acto particional el hecho de que no tienen crédito ninguno contra la causante de tal manera que la relación de valores que se establece (en pesetas) y que se aporta al folio 30 y siguientes de la propia demanda chocan de frente, con la declaración expresa cuando se reparte, en realidad se transige, entre los herederos de común acuerdo, la entrega de la finca de referencia, que debe partir de la base del cumplimiento de la condición antes expuesta. Establecida por la posibilidad de llevar a cabo actuaciones de dispensa de este tipo de actuaciones en este caso concreto se obvia la afección legitimaría, pero además y con independencia de que exista un acto notarial de adjudicación de esa determinada finca en el año 2002, es decir con posterioridad pues a la muerte de la causante y lógicamente del conocimiento del testamento y por tanto de la necesidad de reconocer que Don Braulio , en realidad Don Braulio y los hijos de Don Secundino reconozca la existencia de falta de crédito contra la masa. Es decir que en realidad estamos hablando de la teoría de los actos propios en el entendimiento jurisprudencial construido por el Tribunal Supremo en la interpretación del art. 7 del C.C . ( Ss. T.S. 28-1-00 , 9-5- 00 , 8-3-06 ....) según la cual 'el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire)(...) con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; ( Ss. T.S. de 27 enero y 24 junio ; 16 febrero , 19 mayo y 23 julio 1998 ; 30 enero , 3 febrero , 30 marzo y 9 julio 1999 )....l'. Y sinceramente es de observar que con respecto a la apelación de Don Bartolomé , en nada entorpece la alegación de la fecha en la que se realizó la transacción, ni tampoco el hecho de que se pretenda alterar la partición que es de lo que estamos hablando desde el principio, para ello resulta inexcusable la existencia de errores en la computación con la consiguiente prueba, lo que no se hace.

En la misma línea de lo dicho no puede dejar de obviarse la sentencia así lo reconoce, y la Sala comparte este criterio como elemento imprescindible la necesidad de probar esos gastos a los que se hace referencia folio 30 y siguientes de la demanda, de los que algunos se tiene constancia y en la misma demanda se reconoce que de otros no, y la Sala está de acuerdo con que este punto enlaza directamente con la manifestación del propio testamento, en el que se especifica que la testadora muchas veces se había visto condicionada por sus hijos Braulio y Secundino para firmar contratos gravemente onerosos para esta, ayudando a uno y a otro a la creación de negocios que puestos y explotados por estos y haciendo suyo los beneficios, llevan al final al propio arrendamiento de la finca, la mitad a cada uno, del cual se reconoce también en el testamento haber obtenido poco beneficio por parte de la testadora. Es así que efectivamente debe concluirse, que no solamente se excluye la colación, y es perfectamente admisible sino que reparte la finca de una forma muy concreta con manifestaciones muy precisas que además son contrarias a los actos propios realizados por los que hoy pretenden impugnar. Incluso la afección que el propio contador verifica en un apartado concreto al final, sobre el hecho de que las revalorizaciones traídas a fecha actual de muchas de las actuaciones que pueden probarse, llevarían consigo el desequilibrio total de la hijuelas. Dato al que debe añadirse encima que se estaría violentando la forma concreta de reparto.

CUARTO:.- Con respecto al punto quinto del suplico, se hace una mención en la sentencia con respecto la disposición que realiza el testamento en el sentido de que los hijos del fallecido, que Don Secundino hijo de la causante, deben entregar determinadas cantidades por costes de instalación de motores y diversa maquinaria siempre, que el hoy actor Don Braulio pueda demostrar que dichos costes fueron pagados exclusivamente por el, en este punto aparece el documento número 12, que requiere una ligera mención, pues estamos hablando de un acta notarial del Señor Inglés y de quienes efectuaron, según se afirma, la mayor parte de obras en la finca y del propio encargado el que acredita, y así se afirma en la demanda, la realización por exclusiva cuenta del actor de las obras a las que la testadora está haciendo referencia. Bien es cierto que como la misma sentencia de instancia recoge y varias veces, los justificantes de pago no se pueden aportar, ni de toda la realización de las mejoras, considerándose dispensado de ellos y sometiendo al periodo de ejecución de sentencia la descripción de las obras e instalaciones reflejadas en el acta notarial aportada.

Pues bien no puede estarse sino completamente de acuerdo con la decisión adoptada en la sentencia, no resulta admisible que una parte se considere eximida de lo que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, o si se quiere que el antiguo artículo 1214 del código civil , para probar la existencia de una deuda, porque al final de lo que se está hablando es simple y escuetamente de eso, de una deuda. Y no se puede, con la simple alegación de quienes manteniendo la relación laboral con el actor en su momento, dicen haber verificado unas obras hace mucho tiempo y sobre las que no se aportan ningún documento fehaciente de su liquidación, justificación y valor.

Sobre apartado quinto de la demanda y con el sexto al que se encuentra vinculado, que es el suplico donde se establece que se revoque y dejen sin efecto el capítulo primero apartado C con respecto bienes muebles del inventario del cuaderno particional del dirimente, aquellas menciones a las rentas percibidas por distintos herederos de una determinada mercantil. Es de observar que se está haciendo referencia al año de 1986 que es cuando la finca resulta subarrendada a la entidad mercantil mencionada, estableciéndose en la demanda que esta ha sido la intención del testador, y al respecto como ya se ha dicho, debe recordarse en este sentido que es al contador partidor a quien está reservada dicha dificultosa tarea interpretativa. En realidad se hace mención al hecho de haber refundido tierras, por el actor de manera que al final las rentas percibidas por la actividad anteriormente citada de subarriendo, le es más gravosa al actor pues en realidad únicamente ha estado percibiendo su mitad. Haciendo a continuación una serie de valoraciones de los metros cuadrados que valen y los que no valen y de la finalidad de algunos de ellos de la finca de referencia. En la sentencia de instancia, lógicamente y hemos hecho alusión en algún término a este sentido a lo largo de la exposición, se echa de menos la existencia de una pericial que dirima este punto concreto y que hubiere permitido la proyección sobre la actuación del contador partidor dirimente de los argumentos del actor. Y la Sala comparte el criterio. Y es criterio mantenido con reiteración, no sólo por el Tribunal Supremo sino por la jurisprudencia menor el hecho de la necesidad de someter a prueba pericial las cuestiones como la referente, no permitiendo que argumentaciones complejas enormemente dificultosas en su proyección, en este caso concreto lleven la contraria a una labor ingente de valoración con su simple afirmación, y baste bien es cierto que con referencia la prueba pericial de contabilidad, la argumentación que verifica el Tribunal Supremo en sentencia STS núm. 8/1995 (Sala de lo Civil), de 28 enero .

Con referencia en el suplico número siete en petición de que se anule y se deje sin efecto la atribución de ganancias del actor en ese mismo apartado del inventario provenientes de los supuestos beneficios de la explotación de la finca de referencia; lo bien cierto es que tal como dice la sentencia de instancia los millones de pesetas que se incluyen como crédito y que están compuestos básicamente por la suma de dinero percibido en total de la subarrendataria a la que se ha hecho referencia anteriormente, se van desgranando los distintos conceptos, cuantías, para acabar diciendo que el actor, hoy fallecido, lo que hizo simplemente fue ceder para explotación lo que tenía, que era la mitad de la finca en el mismo concepto y de la misma manera y cuantía, así lo afirma al folio 19 párrafo primero de la demanda, que su hermano Secundino . Lo bien cierto es que la referencia documento número 14 tiene una escasísima incidencia en el tema que se está debatiendo pues es simple y escuetamente que esos beneficios deben o debían haberse combatido no ya sólo desde el punto de vista pericial, en el caso de no haberse obtenido toda la documental necesaria pero sí al menos con la presentación al contador partidor de toda la documentación que hubiere permitido de una forma lineal y por tanto 'sin saltos' (como se producen en la aportada) en las fechas para establecer exactamente las cuantías de las que se estaba hablando de una forma diferente a la que el contador considera. Y además la realidad es que la alegación de que se admita la apelación sobre ese documento 14, en el sentido de ser una especie de transacción, la realidad es simplemente como se dice en la oposición de don Carlos lo único que se pretendía en aquel documento era no dar prisas con respecto al subarriendo, y no repercutir penalizaciones derivadas del contrato. Cuestiones como la pérdida de los árboles, la demanda de los propietarios, la posible incidencia de una demanda sobre otros elementos que debían haber sido objeto de valoración, en realidad su ausencia no puede de ninguna manera favorecer a quien pretende argumentar la inexistencia de un crédito y por tanto quien debe probarlo y ello sin documental necesaria de la que pueda extraerse una línea argumental cuantitativa válidamente oponible. Insistiendo que no se altera para nada las conclusiones obtenidas por el hecho de haber utilizado el documento número 13 como elemento de información para arrojar una determinada cantidad, pues en la petición que se realiza, nuevamente en la apelación con respecto al cuestionamiento del informe que es ese documento, y la posibilidad de aportación de otros nuevos documentos, con la necesidad de computar los gastos, no empece en absoluto el hecho de que no estén estos últimos. Por lo dicho se mantiene el mismo criterio que la sentencia de instancia En la misma línea de lo expuesto anteriormente el punto octavo del suplico en realidad está enlazado con el anterior de forma absolutamente incuestionable y aquí además han de añadirse que esta Sección reiteradamente han ido señalando, como no podía ser menos en aplicación de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo e incluso de la simple lectura de un precepto legal, el 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sería de aplicar y ha sido utilizado para este menester, la imposibilidad de dejar a la ejecución de sentencias determinaciones de prueba sobre las actuaciones de que el contador partidor se equivocó o cayó en el absurdo (como dice la sentencia) cuando llevó a cabo su actuación dirimente insistiendo en este sentido que con ausencia de prueba primero documental necesaria y segundo pericial de interpretación de aquella.

Con respecto al ordinal noveno de la demanda y que se refiere fundamentalmente al hecho de los inmuebles situados en Valencia y Madrid solicitando que en su lugar se hará una adjudicación más equitativa considerando tal sólo que se procure la no adjudicación indivisa sino que posibilite al actor a percibir una de las viviendas inventariadas, volver otra vez a hablar del artículo 712 y el periodo de ejecución de sentencia. Esta última referencia ya dificultaría por no decir imposibilitaría la ejecución de las mismas, pero venimos insistiendo desde principio en la misma línea que se ha mantenido en la sentencia de instancia, la necesidad de probar de lo erróneo de haberse efectuado la atribución de referencia que además hay que tener en cuenta que al actor en esa hijuela en concreto se le otorgan otros bienes inmuebles diferentes. Y en este sentido tampoco se puede permitir las constantes alusiones que se hacen en el recurso a la existencia de una transacción, en este concreto supuesto, es lo cierto que la simple lectura del escrito de oposición de Don Carlos , resulta más que suficiente como para no poder hablar de transacción pues en realidad lo que se está hablando es de la naturaleza de la petición que realiza este en un momento determinado del procedimiento y en absoluto de una transacción.

Con respecto al ordinal decimoprimero y fundamentalmente el tema de dejar sin efecto la adjudicación separada de bienes de una determinada persona que afectan a la rama de Don Secundino hermano del actor, lo bien cierto es que obliga a repetir nuevamente la necesidad del informe pericial cuya ausencia se echa de menos y que imposibilitan completamente observar error de ningún tipo pues de lo que se está dando fundamentalmente desde el valor de los bienes y esto es absolutamente necesario que sea documentalmente probado y con una pericial que permite perfectamente con poner una oposición al contador dirimente.

No puede dejar de observarse la alegación que verifica Don Bartolomé para con respecto a la alegación de un hecho nuevo, con la intención de solventar el problema de la reconvención, en la imposibilidad de su tratamiento derivada directamente de la falta de impugnación. Así pues el fundamento jurídico sexto de la sentencia apelada, es un criterio extraordinariamente sentado y además con muy pocas dilaciones, profusamente contestado en la sentencia de instancia, con la alegación de un supuesto hecho nuevo cuyo trámite no se observa, y que tampoco hubiera parado en situación diversa a la actual, pues en realidad lo que se está buscando es volver a la trascendencia de la transacción en su día operada sobre parte de los bienes modificando la partición verificada en el resto sin que se hubiere observado impugnación justamente de este último punto. Por lo dicho esta argumentación también tiene que ser desestimada y con ello el resto que enlaza directamente con la necesidad de volver a plantearse el sistema de reconvención y toda la argumentación que a la misma sirve de sustrato.

Por último y con respecto a la materia de las costas está perfectamente tratada y esta sala comparte los criterios especificados en el fundamento jurídico quinto, que efectivamente debe ponerse relación con el séptimo, pero que dejan perfectamente clara la disposición jurisprudencial con cita de sentencias del Tribunal Supremo, de la imputación de los gastos. Y en los mismos términos debe decirse para con respecto al tema de la reconvención cuya declaración se mantiene y resulta absolutamente correcta.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por los herederos de D. Braulio , fallecido durante el proceso y después sustituido en su posición por Dª Amanda , Dª Esther , Dª Noelia , Dª María Purificación , Dª María del Pilar , Dª Modesta contra la sentencia dictada con fecha 29/07/2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº18 de Valencia en Juicio Ordinario 662/2001 .

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por los herederos de D. Bartolomé contra la sentencia dictada con fecha 29/07/2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº18 de Valencia en Juicio Ordinario 662/2001 .

SEGUNDO.- SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.

TERCERO.- SE IMPONEN a cada parte apelante las costas causadas por su recurso en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por razón de la cuantía ( artículo 477.2 núm. 2 de la LEC ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.