Sentencia Civil Nº 619/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 630/2012 de 05 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 630/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GAVÀ

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 538/2010

S E N T E N C I A Nº 619/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de septiembre de dos mil trece .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 538/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Gavà, a instancia de D. Alfonso , representado por el procurador D. ROGELIO ALMAZAN CASTRO y dirigido por la letrado Dña. SILVIA RODRIGUEZ FERNANDEZ, contra Dña. Teresa , representada por la procuradora Dña. ENCARNACION PEREZ NOFUENTES y dirigida por la letrada Dña. AURORA LOPEZ JIMENEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de noviembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Alfonso contra Dña. Teresa , debo acordar las medidas siguientes:

1. La guarda y custodia sobre la hija menor de edad, Alicia será compartida por ambos progenitores, D. Alfonso y Dña. Teresa , siendo también la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Se acuerda la guarda compartida por semanas alternas de viernes a la salida del colegio hasta el siguiente viernes en que la recogerá el otro progenitor a la salida del colegio o a las 17:00 en el domicilio del otro ascendiente, cuando sea festivo o en período no lectivo, salvo que las partes acuerden otra cosa.

2. Se fija un régimen de visitas consistente en que el progenitor a quien no le corresponda la custodia semanal podrá tener en su compañía a la menor Alicia una tarde intersemanal, que a falta de acuerdo, se fija en los miércoles en que la recogerá a la salida del colegio y la retornará al domicilio del progenitor custodio a las 20:00 horas.

3. Las vacaciones escolares de Semana Santa y de Navidad se distribuirán por mitad, y las vacaciones escolares de verano, que comprenderán los meses de julio y agosto, por quincenas no consecutivas, correspondiendo, salvo acuerdo entre las partes, las primeras mitades y quincenas al padre en los años pares y a la madre los impares y viceversa.

4. Sobre pensiones y subsidios: cada progenitor deberá asumir los gastos de alimentación y vestido de la hija menor, Alicia , mientras la tenga bajo su guarda y se abonarán por mitad los gastos ordinarios y fijos de la menor, tales como colegio, AMPA, libros y material escolar, las actividades extraescolares de la menor previo acuerdo de los progenitores y la mitad de los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social.

5. Sobre el uso de la vivienda: El uso de la vivienda familiar se atribuye al Sr. Alicia .

6. No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto la distribución del patrimonio titularidad de las partes.

No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; dado traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma , y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Teresa , se funda en las siguientes peticiones: 1) Se declare la desafección de la vivienda familia y no se conceda el uso de la misma a nadie, procediéndose a la vena a un tercero y repartiéndose entre ambos litigantes el capital que resulte una vez liquidada la hipoteca que grava la vivienda y descontados los gastos que se generen de la venta; y 2) se condene al demandado al pago de las costas del procedimiento.

Realmente en el primer extremo del recurso se solicitan dos pretensiones diferentes la cuestión del uso de la vivienda familiar y la actio commmuni dividundo de la vivienda familiar, así como la liquidación de la hipoteca y gastos conexos de la venta de la vivienda. Pues bien, aunque en este proceso hay dos demandadas acumuladas, la apelante en su demanda (Tomo II) únicamente pidió el uso de la vivienda para ella; que ambos pagaran por mitad la hipoteca y que se decretará el reparto de las cuentas comunes, condenando al padre a pagar 11.500,38 €, pero no se ejercitó la actio communi dividundo, por lo que no puede ser objeto de apelación dicha pretensión, pues se trata de una quaestio nova.

Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, a cuyo efecto deberá atenderse a lo dispuesto en el artículo 83 del Codi de Familia , cuerpo legal aplicable al presente proceso. En concreto, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2, letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2, letra b). En el caso de que existan hijos dispone: 'Si hi ha fills, s'atribueix, preferentmente, al cònjuge que en tingui atribuida la guarda, mentre duri aquesta. Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial' ( artículo 83-2,letra a). En el supuesto que no existan hijos, el citado Texto Legal establece: 'Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. L'atribució té lloc amb caràcter termporal, mentre duri la necessitat que l'ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas'. En el presente caso, la parte apelante alega que en la actualidad los ingresos de ambos son muy escasos y no existe desproporción entre ambos, por lo que no debe atribuirse a ninguno el uso del domicilio familiar, acordando la desafección del mismo.

Al respecto debe indicarse que la Sentencia de instancia estableció un sistema de guarda y custodia compartida, habiéndose atribuido el uso de la vivienda al actor Don Alfonso porque ambos litigantes lo habían acordado en Convenio. La vivienda, no obstante, es copropiedad de ambos litigantes, cuya situación económica es precaria. Efectivamente, el actor, apelado en la instancia, cobraba 1.000 € de desempleo, prestación que ha concluido. En esta segunda instancia se ha acreditado que el actor ha venido trabajando como conductor en varias empresas desde junio de 2009 a octubre de 2009; percibió una prestación de desempleo desde el 2 de febrero de 209 al 2 de febrero de 2010, desde el 12 de abril de 2010 a 12 de abril de 2011 y desde el 9 de enero de 2012 a 1 de marzo de 2012, constando que cuando se interpuso el recurso de apelación únicamente ganaba 426 € de ayuda de desempleo. Es cierto que la apelante alega que el actor trabaja como paleta en la economía sumergida, pero esta aseveración no se ha acreditado. No obstante, si consta que el Sr. Alfonso paga la cuota íntegra de la hipoteca de la vivienda familiar, la cuota de la comunidad de propietarios, el IBI, la mitad del coste de la mutua médica privada de la hija, la mitad de la cuota escolar, la mitad de las actividades extraescolares, la mitad de los libros escolares, suministros, vestidos y pensión de alimentos, así como las cuotas de los dos préstamos hipotecarios que gravan otras dos fincas de las que es propietario, por lo que previsiblemente debe tener otros ingresos, aunque tal circunstancia no se ha probado.

Por otro lado, la demandada Doña Teresa trabaja en una peluquería, pero actualmente se le ha reducido la jornada, tal como se desprende de la carta de la empresa comunicando dicho extremo y del Certificado de la T.G.S.S. de febrero de 2011, en el que consta que el contrato de la Sra. Teresa es a tiempo parcial, habiéndose aportado con el recurso de apelación las hojas de salario de octubre y noviembre de 2011, cuyo importe mensual es de 485,53 €. De estos datos se desprende que la diferencia económica de los ingresos de uno y otro litigante es mínima, por lo que debe dejarse sin efecto la atribución del uso del domicilio al Sr. Alfonso , acordándose la desafección del mismo. En síntesis, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación.

SEGUNDO.- En cuanto a la petición de condena en costas del demandado no puede aceptarse la misma, ni respecto de las de primera instancia, ya que la demanda se estimó parcialmente, ni respecto las de la segunda instancia, pues sólo se ha limitado a oponerse al recurso de apelación, sin efectuar impugnación de la Sentencia ni recurrir la misma.

Al estimarse el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la L.O.P.J ., los artículos 76 y 83 - 2, letra a), del Codi de Familia , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Teresa contra la Sentencia de 11 de noviembre de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gavà y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARICALMENTE la misma en el sentido de decretar la desafección del uso de la vivienda familiar.

Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.