Sentencia Civil Nº 619/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 765/2013 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013469

Recurso de Apelación 765/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 565/2012

DEMANDANTE/APELADO:D. Daniel y Dª María Teresa

PROCURADOR: Dª SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN

DEMANDADO/APELANTE:BANKINTER, S.A

PROCURADOR:Dª MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 619

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 565/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 765/2013, en los que aparece como parte demandante-apelada D. Daniel y Dª María Teresa representados por la Procuradora Dª SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN, y como demandada-apelante BANKINTER, S.A. representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Sharon Rodríguez de Castro Rincón en nombre y representación de Don Daniel y Doña María Teresa , defendidos por la Letrada Sra. Gabeiras Vázquez, contra la entidad BANKINTER S.A. representada por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses y defendida por la Letrado Sra. Gualde Capó, y se declara la nulidad del contrato de intercambio tipo/cuotas, debiendo las partes restituirse las prestaciones recíprocas más los intereses legales, y se declara que la demandada no tiene derecho a solicitar el coste de cancelación ni los intereses que se devenguen por el descubierto por el impago de dicho coste. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por BANKINTER, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 19 de noviembre de 2014, en que ha tenido lugar lo acorado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que da origen a este procedimiento indica, en esencia, que los actores suscribieron en julio de 2005 préstamo hipotecario con la entidad demandada. En noviembre de 2006, la entidad demandada les ofreció un producto que les protegería de las subidas de los tipos de interés y no implicaba gasto alguno de contratación ni cancelación. Movidos por la confianza en la entidad bancaria demandada, suscribieron el 10 de noviembre de 2006 contrato de intercambio de tipos.

Su fecha de inicio es de uno de julio de 2007 y su finalización uno de julio de 2012, indicándose que su comisión de cancelación era de cero euros.

Dado que en el año 2009 comenzaron a producirse liquidaciones negativas, en junio de 2010 se plantearon la cancelación del producto, pero se les indicó que el coste de tal cancelación ascendía a 7.310,96 €. En ese momento adquieren conocimiento de la realidad y verdadera naturaleza del producto contratado,

Solicitaban la declaración de nulidad del contrato y la restitución de las cantidades a su favor, con sus correspondientes intereses.

La parte demandada contestó alegando, en esencia y entre otras cuestiones, la caducidad de la acción, al entender que el plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 del Código civil debía contarse desde la fecha de suscripción del mismo.

Manifestaba que se ofertó un producto que garantizaba con total certeza la cuota que debería abonar a partir de julio de 2004, pasando a abonar desde entonces cuotas fijas por 1057,41 €, señalando que los actores entendieron perfectamente el objeto y causa del contrato que no era otra que la de fijar una cuota fija, cubriéndose por ello ante el riesgo de subidas del Euribor. En octubre de 2005, las previsiones de los operadores del mercado, continúa indicando la demandada, indicaba la previsible subida del Euribor, lo cual efectivamente se produjo hasta el año 2009, cuando se produjo un súbito e inesperado desplome de dicho tipo de interés referencial.

La sentencia que se recurre estimó la demanda, declarando la nulidad del contrato y obligando a las partes a la restitución recíproca de lo recibido con sus intereses legales.

SEGUNDO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.-Alega la parte demandada que la acción ha caducado por aplicación del artículo 1301 del Código civil . Considera que el momento de consumación del contrato se corresponde con la suscripción del mismo, y que aun cuando se considere que el momento de consumación se inicia con el cumplimiento de las obligaciones, debería computarse desde el día 1 de agosto de 2007, fecha de la primera liquidación.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

CUARTO.-El artículo 1301 del Código civil establece que las acciones de nulidad derivada del error en la prestación del consentimiento, se computarán desde 'la consumación del contrato'.

La consumación del contrato no puede ser confundida con la perfección del mismo. La perfección se produce por el acuerdo de voluntades de los contratantes ( artículo 1262 del Código civil ), y desde ese momento el contrato produce sus efectos. Sin embargo, la consumación supone el agotamiento de los efectos del contrato, es decir cuando el contrato, una vez perfecto, ha agotado la producción de derechos y obligaciones para las partes.

Así lo viene indicando reiterada doctrina del Tribunal Supremo, señalando a tal efecto la sentencia de dicho Tribunal de 27 de marzo de 1989 : ' En efecto, el artículo 1.301 del Código Civilseñala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , que cita, además de la sentencia parcialmente transcrita, las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 .

QUINTO.-Aplicando la doctrina referida al presente supuesto, se llega a la conclusión de que la acción no ha caducado, ya que se trata de un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones dimanantes del mismo, consistentes en el intercambio de cuotas derivadas del contrato de préstamo, se despliegan a lo largo del tiempo, y por ello, hasta la conclusión de los efectos del intercambio de cuotas, es decir julio de 2012, no se iniciaría el plazo de caducidad.

Por ello, cuando la juzgadora de instancia marca el inicio de su cómputo en el día en que se realiza la primera de las liquidaciones, el 1 agosto de 2009, establece incluso un régimen más favorable para el recurrente que el que , a juicio esta Sala, derivaría de la aplicación del artículo 1301 del Código civil .

Por ello, aun cuando sea por razonamientos distintos, se llega a la misma conclusión que la juzgadora de instancia.

SEXTO.-La recurrente alega que existe error en la valoración de la prueba, ya que de lo actuado entiende que se desprende que el clausulado del contrato de intercambio es claro, estableciendo de forma clara y sencilla que su objeto es la neutralización del riesgo de variación de la cuota, estableciéndose claramente que la nueva cuota ascendería a 1057,41 €, negando que se trate de un producto especulativo, ya que a través de él lo que se obtiene es una neutralización del riesgo, teniendo certeza absoluta sobre lo que habrá de pagarse, habiéndose aportado además un anexo explicativo en el que se definen con detalle los riesgos inherentes al producto.

Bastaría con dar por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida para desestimar el recurso, ya que a través del mismo la parte recurrente pretende sustituir la objetiva, ponderada y racional apreciación de la prueba y aplicación del derecho que realiza la sentencia recurrida por su visión, lógicamente interesada y parcial de la cuestión litigiosa, y ello a través de argumentos que, a juicio de esta Sala, no tienen la solidez y consistencia suficientes para desvirtuar los acertados razonamientos de la resolución recurrida.

No obstante, se harán una serie de consideraciones añadidas que inciden en la procedencia de desestimar el recurso.

SÉPTIMO.-Antes de analizar el resultado de la prueba, es preciso determinar cuál es el régimen jurídico de aplicación al contrato objeto de autos.

Como señalan las sentencias de esta Sala dictadas en los Rollos de Apelación 216/2012 , 358/2012 , 666/2012 , entre otras, es aplicable a la comercialización de contratos de permuta financiera por intercambio de tipo de interés o de cuotas, la Ley 24/1988 de Mercado de Valores y el Real Decreto 629/1993 sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios.

La Ley 24/1988, en su redacción vigente al tiempo de suscribirse el contrato, el 10 de noviembre de 2006, establecía en su artículo 2 b ), que quedaba comprendido dentro de su ámbito de aplicación:

'Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos seanvalores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. '

El artículo 79.1 de dicha Ley disponía:

'1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

'b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

'c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

'd) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

'e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

'f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

'g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

'Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe.

'h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

'Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros.'

Por su parte, el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, en cuyo Anexo, relativo al Código General de Conducta, en su artículo 5 se dispone:

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'Información a los clientes.

'1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversióny deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

'2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

_

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

_

'4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

_

'5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'.

Cabe incluso aplicar en el presente supuesto la Ley General de Consumidores y Usuarios de 1984, en su redacción vigente en el momento de suscribirse los contratos.

El artículo 1, señalaba que dicha normativa era de aplicación:

'2. A los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.'

En el presente supuesto el contrato objeto de autos es suscrito por los dos actores como personas físicas, guardando relación con el préstamo hipotecario concertado con la demandada y en el que igualmente intervienen los dos actores a título personal, sin que conste que se trate de inmuebles destinado a actividades profesionales, sino que por el contrario se desprende del conjunto de lo actuado que se trataba de la vivienda de los demandantes.

El artículo 10.1 de dicha Ley indicaba:

'Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente explicado.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.'

OCTAVO.-Por otro lado, procede señalar que incumbe a la parte demandada acreditar que el deber de información que la legislación le impone ha sido debidamente cumplido, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de probar un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012 , Valencia, 26 de abril de 2006 , León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 ).

NOVENO.-Con respecto a que se trata de un producto especulativo o no, cabe señalar que la aplicación de la normativa referida al presente supuesto resulta clara desde el momento en que el artículo 2 b) de la Ley 24/1988 , establecía que la misma sería de aplicación, entre otros, a los contratos de permuta financiera, como es el contrato que es objeto de este procedimiento.

En todo caso, el hecho de que se mantenga una cuota fija, con independencia del tipo de interés a aplicar, y ello a través de los intercambios de cuotas que realiza banco y cliente, revela no sólo su carácter complejo, sino especulativo, toda vez que los pagos a realizar por cliente o banco dependerán básicamente de las fluctuaciones de los tipos de interés.

DÉCIMO.-Aplicando la normativa que queda reseñada al presente supuesto, se desprende que la información suministrada los demandantes no es acorde con las exigencias de los preceptos que quedan reseñados.

El contrato tiene por objeto establecer una cuota fija para el contrato de préstamo hipotecario. Lo indicado se consigue, no a través de la fijación de un interés fijo, sino a través de la realización de las correspondientes liquidaciones, atendiendo al interés aplicable en cada momento y haciendo abonar al banco o al cliente, dependiendo del tipo de interés a aplicar, las cantidades que correspondan para alcanzar la cuota fija establecida.

La Ley 24/1988, en su redacción vigente al tiempo de suscribirse el contrato, el 10 de noviembre de 2006, establecía en su artículo 2 b ), que quedaba comprendido dentro de su ámbito de aplicación:

'Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos seanvalores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. '

El artículo 79.1 de la Ley La Ley 24/1988 , anteriormente citado obliga a las entidades de crédito a cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios (apartado c) y asegurarse de que sus clientes disponen de toda la información necesaria y mantenerlos debidamente informados (apartado e):

Por su parte, el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, en su Anexo, relativo al Código General de Conducta, en su artículo 5 indicaba igualmente la obligación de suministrar los clientes toda la información de que dispusiesen (apartado 1) y de disponer de los medios necesarios para recabar toda la información que fuese relevante para los clientes (apartado 2 ):

Por tanto, resulta evidente que para poder determinar si el producto resulta adecuado para el cliente, la primera y más elemental medida que ha de tomarse es la de realizar una previsión sobre la evolución de tipos de interés que permita determinar si la fijación de una cuota fija, frente a la existencia de un tipo de interés variable, razonablemente puede considerarse como ventajosa para el cliente, y además suministrarle información sobre tales previsiones.

UNDÉCIMO.- El Sr. Sergio , empleado de la demandada que comercializó el producto a los demandantes, indicó que el Euribor en el año 2006 estaba en alza (25:20) y que el banco daba previsiones sobre la subida de tipos de interés (25:50 y 26: 20), señalando que los informes que emitía el banco eran previsiones a tres meses (30:20 y 37:10), indicando además que muchos medios de comunicación decían que el interés iba a subir (37:10).

De lo indicado se desprende que con previsiones de evolución de los tipos de interés a tres meses, se celebra un contrato que establecía una cuota fija por plazo de cinco años.

No se puede entender que se hayan cuidado debidamente los intereses de los clientes si con una previsión tan a corto plazo sobre la evolución del tipo de interés, se celebra un contrato que les vincula durante cinco años, y sobre la base de considerar que la previsión alcista realizada a tres meses vista, se prolongará durante tan largo período de tiempo.

Si bien lo indicado ya llevaría a desestimar el recurso, incide en lo indicado el que el citado testigo reconoce que el plazo mínimo de vinculación en este tipo de contratos era de un año (37:30). No resulta acorde a las obligaciones de la normativa reseñada impone a la demandada el realizar previsiones sobre la evolución de tipos de interés a tres meses y ofrecer sobre tal base productos cuyo plazo mínimo es de un año.

Por lo demás, tampoco consta que la demandada haya tomado en consideración estudios especializados sobre la evolución de tipos de interés a medio o largo plazo. Cómo se indicaba el Sr. Sergio aludía, aparte de a previsiones trimestrales del propio banco, a lo anunciado en medios de comunicación, y la contestación a la demanda igualmente hace alusión a noticias aparecidas en medios de comunicación (páginas 22 y 23 de la contestación, documentos 11 a 13 de dicha contestación), todo lo cual, a juicio esta Sala revela la inexistencia de estudios y previsiones que permitan considerar que la demandada cumplió con su labor de informarse adecuadamente sobre la evolución de los tipos de interés, y consiguientemente de su obligación de informar adecuadamente al cliente sobre los riesgos que la operación conllevaba, ya que tales riesgos derivan básicamente de las posibles fluctuaciones de los tipos de interés, y las noticias de prensa resultan insuficientes para efectuar una previsión cabal y racional de la inversión.

DUODÉCIMO.-Por lo demás y como consecuencia de lo que se viene indicando en el anterior fundamento, tampoco consta que a los demandantes se les hiciese saber cuando menos las previsiones trimestrales a las que aludía Don. Sergio . El mismo manifestó, al ser preguntado si al cliente de se le entregaba algún tipo de folleto informativo, que se expedían dos copias del contrato y una era entregada al cliente, firmándose en todas las hojas (43:10).

De ellos infiere claramente que lo único que se les entregó a los demandantes fue la copia del contrato.

Lo indicado a su vez lleva a desestimar la alegación de la recurrente, en el sentido de que se entregaron junto con el contrato anexos explicativos del producto, ya que de la testifical referida lo que se desprende es que no se les entregó ningún tipo de información complementaria, aparte del propio y exclusivo contrato, por lo demás dichos anexos (documento 9 de la contestación, folios 349 y siguientes) carecen de firma, tanto del actor como del demandado, lo cual ya por sí mismo llevaría a no tener por acreditada su entrega, máxime cuando de la declaración testifical referida se desprende que lo único que se entregó fue el contrato.

DECIMOTERCERO.- Incide en la procedencia de declarar la nulidad del contrato, el hecho de que no conste con claridad el coste que tendría la cancelación anticipada del mismo, y ni tan siquiera que con claridad se indique que dicha cancelación tenía un coste.

El contrato establece en su página 4: 'comisión de cancelación 0,00' (folio 43).

La estipulación 6 establece que en caso de vencimiento anticipado 'se procederá a la correspondiente liquidación positiva o negativa en la cuenta del cliente en función de las condiciones existentes en el Mercados de Tipos de interés en el momento en que se produzca la mencionada resolución'.

Aparte del equívoco que supone indicar que la Comisión de cancelación es 0,00 €, lo cual obviamente induce a considerar que no existe coste en caso de cancelación, cabe añadir que, tal y como por otro lado señala la sentencia recurrida, la fórmula utilizada para introducir en el clausulado el coste de la cancelación anticipada, resulta sumamente ambigua, ya que no se especifica en base a qué datos, a fórmulas u operaciones se va a determinar el saldo a abonar.

Reconoció a su vez Don. Sergio que no se efectuó ningún tipo de simulación para determinar el coste de la cancelación (34:00), señalando que no se podía determinar ya que no se sabía cuándo se podría cancelar anticipadamente.

No obstante, podría efectuarse una simulación sobre la base de la situación existente en ese mismo momento, con el fin de clarificar con ello, en primer lugar, que realmente la cancelación implica un coste y no el 0,0% al que se alude en la página cuatro del contrato, y por otro lado con el fin de poder precisar con tal ejemplo o simulación, los parámetros que habrían de ser tenidos en cuenta para determinar el importe de la cancelación.

DECIMOCUARTO.-La parte demandada considera que es procedente la aplicación de la doctrina de los actos propios, que entiende la recurrente concurre en el presente supuesto, ya que la parte demandante aceptó las liquidaciones positivas pero rechazó las negativas.

Tal alegación debe desestimarse, ya que tal conducta lo que revela es la lógica reacción de quien se percata de lo gravoso del producto contratado.

Como señalaba esta Sala en sus sentencias de 30 de junio de 2014 y 30 de septiembre de 2.013 :

'la doctrina de los actos propios se sustenta básicamente en la buena fe a la que alude el artículo 7.1 del Código civil , de tal manera que quien realiza de forma consciente y con voluntad de crear un determinado estado a través de su actuación, no puede volverse atrás posteriormente por su propia conveniencia, contradiciendo su actuación previa y vulnerando con ello la buena fe que ha de presidir las actuaciones jurídicas.

'Efectivamente, existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 )' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que ' exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -.'(en similar sentido STS de 21-05-2001 , 15-06-2001 , 14-02- 2002, entre otras).

'Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que el actor recibiese la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito una vez que comprobó que le era gravoso, es decir cuando recibió el cargo negativo para sus intereses, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba lo inesperadamente gravoso que resulta el contrato suscrito'.

DECIMOQUINTO.- Considera la recurrente que el error padecido por la demandante no es esencial, dado que consiste en no haber valorado la posibilidad de que las bajadas de los tipos de interés que hubiera podido repercutir con liquidaciones negativas, y pudo haberse evitado aplicando una diligencia media, habiendo bastando con que leyese el contrato con calma para darse cuenta de que no concertar un contrato de seguro.

Tales alegaciones deben ser desestimadas, ya que se desprende de lo actuado que los actores no recibieron la información que deberían haber recibido para concertar el contrato, sin que tuvieran suficiente conocimiento de las bases sobre las cuales establecían las previsiones sobre la evolución de tipos de intereses, y aparte de que las propias previsiones manejadas por la demandada, tal y como queda indicado, se revelan inadecuadas e insuficientes para poder establecer una previsión cabal de riesgos, y menos durante el plazo estipulado en el contrato.

Si a ello se añade que no fueron debidamente informados sobre la existencia de un coste en la cancelación, y menos aún sobre cuál sería el coste de dicha cancelación, todo ello lleva a considerar que, dada la insuficiencia de la información recibida, han incurrido en error esencial a la hora de prestar su consentimiento, por lo que en aplicación del artículo 1266 del Código civil debe declararse la nulidad del contrato. Las sentencias de esta Sala de 14 de mayo y 15 de marzo de 2013 , señalaron el carácter esencial del error cuando recae sobre la cláusula de vencimiento anticipado, indicando:

'Esa posibilidad de cancelación anticipada era la salvaguarda que tenía el cliente para desistir de la operación si le resultaba demasiado gravosa, y por ello tiene incidencia en la emisión de su consentimiento, y, por ello, también, una idea equivocada, constituye error vicio, que recae sobre un elemento esencial del contrato.'

DECIMOSEXTO.-En cuanto al carácter excusable del error, señalaba la ya citada sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2013 :

'Menor problema plantea el examen de la excusabilidad del error, nuevamente, es de trascendencia colocarse en el contexto de la información precontractual como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas sólo la puede facilitar el Banco.

'En este sentido, señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 que: 'La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 .

'Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

'En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

'La Sentencia del Tribunal Supremo 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras Sentencia del Tribunal Supremo también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

'Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )'.

'Pues bien, en este concreto caso, existe una indiscutible asimetría en la posición de las partes. Hubo un evidente déficit de información. Se ofreció al actor un producto, en unas concretas condiciones, en que era inidóneo para la finalidad que se le indicó, cual era garantizarle de la subida del tipo de interés pactado. No se le explicaron los riesgos reales que asumía, tampoco con tiempo suficiente para madurar un consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido.

'Cabe concluir Las condiciones personales de D. Benigno , representante legal y Administrador Único de la sociedad actora, no permiten considerarlo como experto en la materia.'

Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, resulta claro que el error de los demandantes era insalvable, toda vez que existe una evidente asimetría entre los conocimientos que sobre el producto ha de tener la parte demandada y el conocimiento que cabe presumir en los demandantes, que en modo alguno pueden ser considerados como expertos en materia financiera y, como queda indicado, recibieron de la recurrente una deficiente información que les impedía hacerse cabal idea de cuál era el riesgo que asumía a la hora de contratar del producto y qué consecuencias conllevaría la resolución anticipada del contrato, por todo lo cual no cabe entender que su error es salvable.

DECIMOSÉPTIMO.-Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A. contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2013 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 565/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid en los que fueron actores D. Daniel y Dª María Teresa , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0765-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe