Sentencia Civil Nº 619/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1311/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012193

Recurso de Apelación 1311/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón

Autos de Modificación Medidas 953/2012

APELANTE: D. Francisco

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ GUERRA

APELADA: Dña. Elsa

PROCURADOR: D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 953/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante don Francisco , representado por la Procuradora doña María del Pilar Fernández Abellán.

De la otra, como apelada doña Elsa , representada por el Procurador don Juan Torrecilla Jiménez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Alcorcón se dictó Sentencia con nº 94, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la petición de modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia de este Juzgado de fecha 13/12/2010 en el proceso de modificación de medidas definitivas de mutuo acuerdo nº 598/2010M; interpuesta por D. Francisco frente a Dña. Elsa .

Las costas de esta instancia serán satisfechas por cada parte las causadas a su interés y las comunes por mitad.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe recursos de apelación que deberá presentarse ante este Juzgado en el plazo de veinte días siguientes a aquel en que notifique esta resolución, para que sea resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Del mismo modo se informa a las partes que de conformidad al artículo 19 de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE de 4/11/09), de modificación de la LOPJ, con entrada en vigor el 05/11/09, la interposición del recurso de apelación deberá estar acompañado de la documentación que acredite haber consignado la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de consignaciones d este Juzgado, bajo apercibimiento de su inadmisión en caso contrario, salvo que fuere beneficiario del derecho a la justicia gratuita.

Llévese el original al libro de sentencias para su registro oportuno.

Así lo acuerda, manda y firma D. José Antonio Tejero Redondo, magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcorcón (Madrid).'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Francisco , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por la representación legal de doña Elsa y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Francisco , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 5 de julio de 2013 , de modificación de medidas, que desestima la petición de modificación de medidas, y no da lugar a reducir la pensión de alimentos del hijo menor, acordando que las costas de la instancia serán satisfechas por cada parte las causadas a su interés y las comunes por mitad.

En el recurso se alegan como motivo primero y único, error en la apreciación de la prueba, infracción de los artículos 90, 91, 146, y 147, concurrencia de alteración de las circunstancias y pertinencia de la reducción de la pensión de alimentos. Se solicita que se dicte sentencia que revoque la resolución recurrida, y se dicte sentencia reconociendo la alteración de las circunstancias y acuerde:

1º La reducción de la pensión de alimentos que ha de abonar al actor a favor del hijo del matrimonio Oscar , a la cantidad de 300 € mensuales en doce mensualidades al año y actualizables conforme al IPC.

2º Se acuerde la reducción interesada con eficacia retroactiva a la fecha de la presentación de la demanda.

3º Subsidiariamente a lo peticionado en los apartados anteriores, se acuerde la reducción que por la Sala se estime pertinente a la vista de la prueba practicada en Autos.

4º Se mantengan el resto de medidas establecidos en el Convenio Regulador de Divorcio de 3 de octubre de 2008l, y Convenio de Modificación de Medidas de 22 de junio de 2010.

5º Se condene en costas a la demandada, si con temeridad o mala fe se opusiere al presente recurso.

6º Y demás efectos legalmente pertinentes.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, y solicita se dicte resolución que confirme la sentencia recurrida, por considerarla ajustada a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de los preceptos normativos, y la doctrina legal que los interpreta, por no concurrir los requisitos exigidos para una modificación de medidas, y considerar más beneficioso para el menor, el mantenimiento de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de 13 de diciembre de 2010 .

Conferido traslado a la contraparte se opone a lo solicitado por el apelante, no considera que se hayan modificado las circunstancias, ni que exista ningún error en la valoración de la prueba, ni que se hayan vulnerado los artículos relacionados. Solicita que se dicte sentencia confirmando en todos sus extremos la Sentencia recurrida, desestimando íntegramente el recurso de apelación, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

El Juzgador de instancia ha realizado un examen detallado y pormenorizado análisis de toda la prueba practicada, tanto en medidas provisionales, como en el procedimiento de divorcio, que hacemos nuestra, teniendo en cuenta el interrogatorio de las partes, y la abundante prueba documental, concluyendo que no ha existido una variación de carácter sustancial de las circunstancias, sin perjuicio del menoscabo en la empresas del actor, que justifiquen una modificación de la pensión alimenticia.

Hay que destacar los siguiente resoluciones y documentos obrantes en autos:

Se dictó Sentencia de divorcio de fecha 15 de diciembre de 2008 , aprobando el Convenio Regulador de 3 de octubre de 2008, y entre otras medidas se acordaba una pensión alimenticia para su hijo de 1.000 € mensuales y una pensión compensatoria de 500 € mensuales. Posteriormente se dictó Sentencia de modificación de medidas, de fecha 13 de diciembre de 2010 , aprobando el Convenio Regulador de 22 de junio de 2010, autos nº 598/2010, en el que se acuerda la extinción de la pensión compensatoria, y elevar la pensión de alimentos a su hijo Oscar , a 1.250 € mensuales.

Con posterioridad, ante nuevas situaciones económicas del padre, las partes llegan a un acuerdo, que suscriben en documento de fecha 30 de abril de 2012, aportado con el nº 40 de la demanda, en el que pactan que la pensión de alimentos queda fijada en 750 € mensuales, salvo en los meses de septiembre en que la misma será de 1.000 €, para poder hacer frente a los gastos de este mes, de matrícula, gastos de libros, etc...., reconociendo que la modificación tiene un carácter temporal, y que se ha de mantener hasta el 1de enero de 2014. En este mismo convenio, D. Francisco reconoce también, adeudar, atrasos de pensión alimenticia, desde el mes de mayo de 2011 a marzo de 2012, la cantidad de 4.850 €, así como otros 438 € por el IBI de la vivienda en los ejercicios 2010, y 2011, acordando compensar parcialmente la deuda global de 5.288 €, con la de Doña Elsa frente a D. Francisco , por un importe de 1.900 € a causa del anticipo de los gastos ocasionados por los ajustes de titularidades de los inmuebles comunes, por ello disponen que D. Francisco ha de abonar la diferencia de 3.388 € en cinco pagos de 500 € cada mes, del 3 de mayo a septiembre de 2012, y el último pago será de 888 € en octubre de 2012.

Este Convenio no fue ratificado en el Juzgado ni aprobado por resolución judicial, aunque es reconocido por las partes, sin perjuicio del distinto valor que le da cada una de ellas, además se reconoce por la propia parte demandante que no ha podido ser cumplido por D. Francisco , alegando el continuo deterioro económico. Por ello, se presentó en el Juzgado demanda de ejecución por los impagos de la pensión de alimentos, por parte de la Sra. Elsa , y la demanda de modificación de medidas con medidas coetáneas, que da lugar a la presente sentencia recurrida en apelación, en la que el demandante insiste en la nueva situación económica que presenta desde el año 2010, cuando se firmó el Convenio Regulador de 22 de junio de 2010, que fue aprobado en Sentencia de Modificación de Medidas.

Dicho todo lo anterior, hay que resolver el valor y la eficacia, que se ha de dar, al acuerdo o convenio firmado por las partes de 30 de abril de 2012, que como hemos puesto de manifiesto ha sido reconocido por ambas partes. El artículo 1.225 del Código Civil dispone: 'Los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden público'; y el 1258 del mismo texto legal, 'Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'. Sin olvidar el artículo 1278 del mismo Código , 'Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez'.

Valorando todas las circunstancias obrantes en relación con el acuerdo alcanzado de fecha 30 de abril de 2012, es evidente que ambas partes prestaron su consentimiento al mismo, y que le otorgaron un plazo de subsistencia hasta el mes de enero de 2014, y que ha de tener toda la validez y eficacia, tanto en la pensión alimenticia establecida, como en el periodo de validez del mismo, aunque no haya sido ratificada a presencia judicial, ni aprobado en sentencia, a tenor de los artículos 1254 y siguientes del Código Civil . Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta que la pensión alimenticia en este acuerdo era de 750 € mensuales, volviendo tras esta fecha a la pensión de alimentos establecida en la sentencia de Modificación de Medidas, de 13 de diciembre de 2010 , aprobando el Convenio Regulador de 22 de junio de 2010, autos nº 598/2010, en el que se acuerda la extinción de la pensión compensatoria, y elevar la pensión de alimentos a su hijo Oscar , a 1.250 € mensuales, que se ha de mantener durante el periodo previsto en el mismo convenio, y solo se podrá modificar si se acredita que posteriormente a esta fecha, enero de 2014, concurre una alteración sustancial de las circunstancias que existían al momento de acordarse la pensión, además de ser estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, e imprevista, o imprevisible.

Al ser la demanda actual del año 2012, y haberse dictado sentencia el 5 de julio de 2013 , no constan acreditados los hechos o circunstancias desde el año 2014, necesarios para poder ponderar si procede o no la modificación de medidas acordadas. Por lo que procede estimar, aunque solo en parte, el motivo del recurso, reconociendo que únicamente durante la época prevista en el convenio de 30 de abril de 2012, se da lugar a una reducción de la pensión alimenticia del hijo menor de edad, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes o de la demanda de modificación de medidas que se pueda interponer la parte que lo estime de su interés.

En consecuencia el motivo del recurso deben de ser estimados en parte.

CUARTO.- Costas.

Estimando en parte recurso de apelación, no procede imponer las costas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Francisco , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón , en autos de modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio, seguidos bajo el nº 953/12, entre dicho litigante y doña Elsa , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar se acuerda:

La pensión de alimentos que para el hijo menor ha de abonar el padre D. Francisco , a la madre Elsa , queda fijada únicamente en 750 € entre los meses de mayo de 2012 a enero de 2014, salvo en los meses de septiembre que será de 1.000 €, transcurrido este plazo se abonara la pensión establecida en la sentencia de Modificación de Medidas de 13 de diciembre de 2010, en los autos nº 598/2010 , y en todo caso en las mismas condiciones y circunstancias que están acordadas en la citada sentencia.

Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia de 13 de diciembre de 2010

Sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Francisco el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1311 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe