Sentencia Civil Nº 619/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 241/2014 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
D./Dª. TOMÁS GONZÁLEZ MARCOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de octubre de 2014.
VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Tres de Telde en los autos referenciados Guarda, custodia y alimentos nº 668/2013 seguidos a
instancia de Elisabeth , incomparecida en esta alzada, contra Clemente , representado por la Procuradora
Dª. Itahisa Viñoly García y dirigido por la letrada Dª. Antonia Crespo Elipe, con intervención del Ministerio Fiscal
y siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Tres de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que estimando parcialmente la demanda origen del presente procedimiento debo declarar y declaro la adopción de las siguientes medidas: Se suspende el derecho de patria potestad de don Clemente sobre su hijo, ejerciendo el mismo de manera exclusiva doña Elisabeth .

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad de las partes a la madre.

Se establece que el padre pueda estar con su hijo dos veces al mes, durante tres horas, sin pernocta, y en presencia de una persona que designe doña Elisabeth , debiendo comunicar a la actora su intención de ejercer estas visitas con al menos quince días de antelación. Dichas visitas se realizarán en la isla de Gran Canaria.

Se establece que el padre abone, en concepto de pensión de alimentos para su hijo, la cantidad total de 80 euros mensuales, que se entregará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad será actualizada conforme al Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto de Estadística u organismo que lo sustituya cada año.

El padre además sufragará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de su hijo, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con ella (siempre que sea posible) o sean autorizados judicialmente, en caso de discrepancia entre los padres.

No se realiza pronunciamiento en relación al uso de la vivienda familiar.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales.

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SEGUNDO.- La referida sentencia, de 24 de enero de 2.014 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo el día 10 de ocrtubre de 2.014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso sobre guarda y alimentos de hijo no matrimonial, apela el padre del menor determinadas medidas contenidas en la sentencia de primer grado, y en concreto la suspensión de la patria potestad, así como la extensión del régimen de visitas. La parte contraria no se ha opuesto al recurso, y el M. Fiscal solicita su desestimación.



SEGUNDO: Titularidad y ejercicio de la patria potestad.- En el sistema español de responsabilidad parental, ha de diferenciarse titularidad, ejercicio genérico de la patria potestad y guarda del menor, que en realidad es aquella parte del ejercicio de la potestad que tiene que ver con la convivencia tutelada que es parte del deber de vela ínsito en la patria potestad, de acuerdo con el desarrollo del art. 154 del C.C . Si bien tradicionalmente se consideraba que en caso de atribución de la guarda exclusiva del hijo a un progenitor, éste ostentaba el ejercicio principal de la patria potestad, las directrices recientes son que, a salvo de que la resolución judicial disponga otra cosa, el ejercicio de la patria potestad está compartido, debiendo implicarse ambos progenitores en el día a día de la vida de su hijo, salvo los supuestos en que de acuerdo con el art. 156 del C.C . puede un solo padre realizar el acto de ejercicio de la potestad, por ejemplo lo que es consustancial a la propia convivencia tutelada que supone la guarda, o actos de naturaleza urgente.

Es por ello que cuando se pretende atribuir el ejercicio de la potestad a un solo progenitor la resolución debe señalarlo expresamente. Entendemos que el ejercicio exclusivo de la potestad no equivale a la suspensión de la potestad, prevista para casos como el del menor en desamparo, art. 172-1 del C.C . Lo correcto es pues mantener la cotitularidad de la patria potestad, siempre que no exista causa para la privación de la potestad conforme al art. 170 del C.C ., pero privando del ejercicio de la potestad a un progenitor. Los supuestos candidatos a esa medida de privación del ejercicio son casos como el presente, en que un progenitor está largamente ausente de la vida de su hijo, sin prestación de alimentos, sin contacto alguno, pero sin que se hayan probado las excepcionales circunstancias que justificarían la privación de la titularidad de la potestad.

Respecto a la base fáctica de la sentencia apelada, pues, y pese a la discrepancia del apelante, ninguna duda puede haber de la dejación de las funciones tuitivas del padre, que no visita a su hijo desde hace más de seis años, no ha facilitado alimento alguno, no ha mantenido comunicación, y se ha desinteresado totalmente de su devenir formativo, asistencial, social, etc. Residente en la isla de Fuerteventura, es inviable pues que se le atribuya el ejercicio conjunto de la potestad. Ahora bien, en el aspecto jurídico entendemos que es esa figura, la exclusión del ejercicio del art. 156 del C.C ., y no la suspensión de la patria potestad, la medida a adoptar.

2.- Sistema de visitas.- Solicita el apelante que no se le conceda únicamente una visita de tres horas dos veces al mes, sin pernocta, sino un fin de semana al mes con pernocta y la mitad de las vacaciones. No obstante, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, debiendo graduarse el régimen de visitas en atención al interés del menor conforme al art. 94 del C.C ., en este caso en que la relación es inexistente, no es posible instaurar de forma directa un sistema de visitas ordinario, ni siquiera adaptado a la diferente residencia de los padres del menor, custodio y visitador, sino que es necesario comenzar con un régimen prudencial que facilite el arranque de la relación paternofilial, como el adoptado en la sentencia apelada, algunas horas mensuales bajo vigilancia de un familiar, hasta que de llegar a buen fin el sistema restringido de visitas se pueda instar, y sin duda conseguir en tal caso, un régimen estandarizado. El padre no ha visto al hijo en los últimos seis años, el hijo, ya adolescente, manifiesta rechazo a la relación con su padre, el cual ni siquiera ha contribuido a sus alimentos. Por tanto, se trata por ahora de conseguir, y no será poco, un mínimo de retorno al contacto entre padre e hijo, prólogo y pórtico, en tal caso, de un sistema de visitas más amplios que se deberá solicitar por el procedimiento novatorio del art. 775 de la L.E.C .

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Clemente contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde de 24 de enero de 2.014 en los autos de Guarda, custodia y alimentos nº 668/2013, modificando dicha resolución, a los solos efectos de sustituir la suspensión de la patria potestad por la titularidad de ambos progenitores de la patria potestad, atribuyendo el ejercicio exclusivo a la madre del menor. Se confirma la sentencia en sus restantes pronunciamientos. Sin imposición de costas del recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/ as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.