Sentencia Civil Nº 619/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 502/2014 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE RONDA.

JUICIO DE DIVORCIO 327/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 502/2014.

SENTENCIA Nº 619/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a catorce de octubre de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 327/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ronda, seguidos a instancia de Doña Enriqueta , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Gómez Pérez y defendida por la Letrada Doña Carmen María Moreno Córdoba, frente a Don Alberto , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Sánchez Ortega y defendido por el Letrado Don Francisco Montoro García; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera número 3 de Ronda dictó Sentencia de fecha 11 de febrero de 2014 , en los autos de Juicio de Divorcio N.º 327/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: I.- Se estiman parcialmente la demanda interpuesta por Doña Enriqueta frente a Don Alberto , con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara disuelto, por divorcio, el matrimonio entre los litigantes, con todos los efectos legales inherentes.

2.- Se fija como medidas las siguientes:

a. Se atribuya a la madre la guardia y custodia de la hija del matrimonio, quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

b. Se atribuya a la esposa y a la hija el uso del domicilio familiar sito en Partido Rural DIRECCION000 NUM000 de Ronda, así como del mobiliario y enseres domésticos.

c. Se establezca el siguiente régimen de visitas, estancia y comunicación a favor del padre y teniendo en cuenta el interés de la menor, siempre que no interfiera en las actividades, estudios y descanso de la hija:

Martes y jueves por la tarde de 17:00 horas a 19:00 horas.

Fines de semana alternos, desde las 18:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

Padre e hija compartirán la mitad de los periodos vacacionales: navidad, desde las 12:00 horas del día 24 hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre, o desde las 20:00 horas del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 6 de enero; semana santa, desde las 16:00 horas viernes de dolores hasta las 20:00 horas del miércoles santo o desde las 20:00 horas del miércoles santo hasta las 20:00 horas del domingo de resurrección. Correspondiendo la elección del periodo que quiere disfrutar con la menor en navidad y semana santa, los años pares a la madre y los impares al padre; verano, durante los meses de julio y agosto, la hija pasará la primera quincena, desde las 12:00 horas del día 1 de julio hasta las 12:00 horas del día 16 de cada mes, con uno de los progenitores, y la segunda quincena, desde las 12:00 horas del día 16 hasta las 20:00 horas del día 31, con el otro, correspondiendo a la madre la elección de la quincena que quiere disfrutar los años pares y al padre los años impares. La recogida de la menor se realizará en el domicilio materno en las horas fijadas.

d. Se fija como pensión de alimentos para la hija a cargo del esposo la cantidad de 280 euros mensuales, cantidad que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante trasferencia a la cuenta que designe la esposa. Dicha cantidad se actualizará anualmente, de forma automática y sin necesidad de previo requerimiento, conforme al incremento que experimente el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya en el futuro.

e. Los gastos extraordinarios que se produzcan respecto de la hija, por razones de salud, formación, y demás actividades escolares o extraescolares, etc, serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, debiendo consultar entre ambos el carácter de gasto extraordinario y la necesidad del mismo, resolviéndose las discrepancias por el Juzgado.

f. Se atribuye al esposo el uso del vehículo Chevrolet Lacceti y a la esposa el uso del Ford Escort, conforme acordaron en sede de medidas provisionales.

g. Respecto a la contribución de las cargas familiares, ambos contribuirán por mitad a los préstamos de la sociedad de gananciales, haciéndose cargo por recibos mensuales. El impuesto sobre los bienes inmuebles será abonado por ambas partes, por mitad. El seguro de hogar será abonado por el cónyuge a cuyo favor se le haya atribuido el uso de la vivienda.

II.- Se desestiman la demanda interpuesta por Don Alberto frente a Doña Enriqueta .

III.- No se hace pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 1 de octubre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal del demandado, en disconformidad, en primer lugar, con la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia en la cantidad de 280 euros mensuales a favor de la hija común, y en lo relativo al régimen de visitas establecido en la Sentencia a favor del padre. Respecto de la pensión de alimentos, alega el recurrente que la apelada cuenta con una holgada situación económica, con ingresos de unos 3.000 euros al mes, mientras que el apelante percibe ingresos de unos 1.300 euros al mes, que disminuyen a 800 euros en los meses en que se encuentra de baja laboral, por lo que considera más ajustada a las circunstancias, la cantidad de 150 euros, o subsidiariamente, 200 euros, que fue la cantidad interesada por el propio Ministerio Fiscal, y que fue la cantidad que las partes pactaron de mutuo acuerdo en medidas provisionales. En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia con su hija, se aduce en el recurso que la sentencia ha acordado el pactado por las partes en sede de medidas provisionales, cuando el apelante interesó en la vista el solicitado en la contestación a al demanda, considerando que el acordado adolece de lagunas, por lo que interesa su ampliación en los siguientes términos: a) martes y jueves de 17,00 a 20,00 horas; b) días festivos que por su proximidad al inmediato fin de semana sea considerado puente escolar, al progenitor al que corresponda el fin de semana, y si no constituyen puente escolar, se disfrutarán de forma alterna desde las 12,00 a las 20,00 horas; c) el día del cumpleaños de la menor, a mitad por ambos progenitores; d) el día del cumpleaños del progenitor, lo pasará con dicho progenitor; e) el día de Reyes, por mitad con ambos; f) que se permita al padre recoger a la menor a las 8,00 horas para llevarla al colegio dado que la madre comienza a trabajar a dicha hora; g) que se acuerde que durante la Semana Blanca el régimen de visitas sea el mismo que para la Semana Santa.

SEGUNDO.-En el presente caso, se impugna la valoración probatoria realizada en la instancia, por estimar el recurrente que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a su capacidad económica en relación con las de la progenitora custodia, resultando desproporcionado el importe de la pensión alimenticia fijada en la Sentencia, debiendo tenerse en cuenta que mientras ésta percibe unos 3000 euros al mes (que la apelada alega que ascienden a unos 1700 euros), el apelante percibe unos ingreso de 1300 euros que se reducen a 800 euros cuando está de baja laboral, extremo este último que la Sentencia apelada estima no confirmado. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

La Sentencia apelada justifica la cuantía establecida valorando la proporcionalidad de la cantidad de 280 euros a unos ingreso del padre de 1.300 euros. Esta Sala comparte la valoración realizada en la instancia, sin que en modo alguno resulte vinculante el acuerdo de las partes en sede de medidas provisionales. La cuantía de la pensión de alimentos debe ser proporcional tanto a las necesidades del hijo como a los ingresos del progenitor no custodio, y aún siendo cierto que el progenitor custodio también ha de contribuir al sostenimiento y mantenimiento de los hijos a su cargo, no lo es menos que en dichos supuestos también aporta su trabajo y dedicación por los deberes inherentes a la guarda atribuida, y en este caso, atendidas a las circunstancias expuestas, se estima procedente la cuantía establecida, sin que proceda reducirla a la cantidad pretendida con carácter principal, que es la que se fija como mínimo vital en supuestos de progenitores en una situación económica extremadamente precaria, y ni tampoco a la pretendida con carácter subsidiario, próxima a dicho mínimo vital.

TERCERO.-Resta por analizar la ampliación del régimen de visitas y estancia con la hija, pretendido por el recurrente. La sentencia apelada acoge la petición del Ministerio Fiscal de ratificación del régimen de visitas establecido en medidas provisionales, siendo acogida dicha petición en la Sentencia por estimar que cumple los requisitos necesarios para la mejor protección del menor, y que el mismo se viene desarrollando con normalidad. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Comotiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.

La Sentencia apelada argumenta que se fija el régimen de visitas que se estima más adecuado para la mejor protección de la menor, siendo lo suficientemente amplio para garantizar la relación paternofilial. Como se ha señalado, estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés del menor sobre cualesquiera otras consideraciones. En el presente caso, el apelante en el recurso se limita a reiterar el régimen interesado en su contestación a la demanda, sin que justifique su pretensión, ni la conveniencia de dicho régimen, no existiendo motivos que amparen la revocación de la resolución de instancia, porque no consta justificado que el mismo redunde en interés de la menor, salvo en lo relativo a la Semana Blanca, al haber sido omitido el pronunciamiento. Por ello se estima parcialmente el recurso y acordamos añadir al régimen de visitas durante las vacaciones, la mitad de las vacaciones de Semana Blanca, en los mismos términos acordados para la Semana Santa.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Alberto , contra la sentencia de 11 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda , en autos de Juicio de Divorcio número 327/2012, debemos acordar y acordamos añadir al régimen de visitas durante las vacaciones, la mitad de las vacaciones de Semana Blanca, en los mismos términos acordados para la Semana Santa, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-