Sentencia Civil Nº 619/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1007/2015 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 619/2016

Barcelona, 22 de julio de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

María José Pérez Tormo

Anna María García Esquius

Rollo n.: 1007/2015

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) Nº 709/2014

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu De Llobregat

Apelante: Artemio

Abogado: David Juárez Alquézar

Procurador: Jose Maria Ramírez Bercero

Apelado: Valle

Abogado: Gloria Solsona Martí

Procurador: Alex Martinez Batlle

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 13 de mayo de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Artemio frente a Dª Valle , declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Se atribuye a la Sra. Valle laguarda y custodiadel hijo común, menor de edad.

Lapatria potestadla mantienen ambos progenitores, por lo que el demandado deberá ser informado de todas las cuestiones de importancia en la vida del menor, debiendo acordar los progenitores de común acuerdo las decisiones que le afecten. Respecto de lasvisitas y estanciasdel padre con los menores:

Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar en que recogerá el Sr. Artemio al menor en el centro hasta el domingo a las 20:30 horas en que lo llevará al domicilio en que resida con la madre.

Dos tardes intersemanales, en principio martes y jueves sin perjuicio del derecho de los progenitores de pactar otros días, recogiendo el padre al hijo común en el centro escolar a la salida del mismo y reintegrándolo a las 20:30 en el domicilio materno.

Las vacaciones escolares de verano se dividen en cuatro periodos, comprendiendo todo el periodo de vacaciones escolares y no sólo julio y agosto:

desde el día siguiente al inicio de las vacaciones a las 10:00 horas hasta el 15 de Julio a las 20:30 horas, desde el 15 de Julio a las 20:30 horas hasta el 31 de julio a las 20:30 horas, desde el 31 de Julio a las 20:30 horas hasta el 15 de Agosto a las 20:30 horas, desde el 15 de Agosto a las 20:30 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20:30 horas. Al padre le corresponderán los periodos primero y tercero los años pares y segundo y cuarto los impares. A la madre le corresponderán los periodos primero y tercero los años impares y segundo y cuarto los años pares. La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio familiar.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero desde el día siguiente al inicio de las vacaciones a las 10:00 horas hasta el miércoles Santo a las 20:30 horas y el segundo periodo comprenderá desde el Miércoles Santo a las 20:30 horas al día anterior al inicio de las clases a las 20:30 horas. La entrega y devolución de la menor tendrá lugar en el domicilio familiar. Corresponderá al padre el primer periodo los años pares y el segundo los impares, y a la madre el primer periodo los años impares y el segundo los años pares.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, la primera mitad del día de la finalización de las clases a las hasta el día 31 de Diciembre a las 17:00 horas y el segundo periodo desde eses momento hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20:30 horas. Al padre le corresponderá la primera mitad los años pares, recogiendo al menor en el centro y reintegrándolo el día fijados al domicilio del menor y el segundo periodo los años impares, recogiendo y restituyendo a Justiniano en el domicilio materno el día y hora fijado.

La recogida y devolución de los menores se efectuará por el padre en el centro escolar o domicilio en que residan con la madre según corresponda.

En cuanto a lascomunicacionesde los progenitores con su hijo cuando no se encuentre en su compañía no se establece limitación alguna, pudiendo comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio de comunicación tantas veces como deseen, sin más limitaciones que las propias de los horarios escolares y de descanso del menor.

El padre deberá abonar en concepto depensión de alimentosal hijo Justiniano la cantidad de doscientos euros (200€) mensuales.Tal cantidad se abonará por el Sr. Artemio en la cuenta que determine la Sra. Valle en los cinco primeros días del mes, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC publicadas por el INE u organismo nacional que lo sustituya, con efectos desde 1 de Enero, teniendo lugar la primera actualización dadas las fechas en que nos encontramos en Enero del 2016.

Losgastos extraordinarios, entendiendo por tales gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por Seguridad Social o mutua médica, gastos derivados de actividades extraescolares y complementarias y cualesquiera otros que, precisamente por ser extraordinarios, no puedan preverse en esta resolución se abonarán al 50% por ambos progenitores, siempre que sean consensuados por ambos.

Se atribuye a la demandada y a los hijos comunes eluso del domicilio familiarsito sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Molins de Rei así como del ajuar y muebles de uso ordinario de la misma, aparcamiento y trastero, Justiniano se encuentre bajo su guarda o se proceda a la venta a un tercero en cuyo caso tendrá tres meses para abandonarla, corriendo con las cargas conforme lo dispuesto en el fundamento quinto de esta resolución.

No ha lugar a resolver sobre la deuda reclamada por el actor a la demandada ni a la devolución de objetos reclamados por ésta.

Se acuerda la división de los bienes comunes.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19/07/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso por el Sr. Artemio , actor, quien con una distinta valoración de la prueba denuncia la infraccion del artículo 217 LEC y de los artículos 233- 10 y 233-11 CCC por aplicación indebida respecto a la atribucion de la guarda del menor y el régimen de visitas establecido y la infraccion del artículo 237-9 CCC por indebida aplicación respecto a la fijación del importe de la prestación de alimentos.

En el suplico del escrito de recurso interesa: a) la guarda compartida del hijo común Justiniano , b) se le atribuya el uso de la vivienda familiar hasta que se proceda a su venta haciéndose cargo del abono de los suministros, el recibo de la comunidad y los tributos y tasas de devengo anual que la graven. El abono por mitad de los préstamos hipotecarios y seguro del hogar c) la aprobación del plan de parentalidad presentado por el Sr. Artemio , d) que cada progenitor asuma los gastos del menor cuando esté en su compañía y los gastos de educación, ( matrículas, libros, material escolar, colonias y excursiones) actividades extraescolares consensuadas y gastos extraordinarios se abonen por mitad con un ingreso fijo en una cuenta común que tendrá ese único fin y e) subsidiariamente, se reduzca la pensión de alimentos a 150 euros/mes, con condena en costas a la Sra. Valle si se opusiera al recurso.

La Sra Valle y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Modelo de guarda.

La sentencia acuerda la guarda materna del menor Justiniano nacido en NUM002 , que se ha venido desarrollando desde la ruptura; pactado en convenio regulador no ratificado, acordado en auto de medidas provisionales previas, por entender que es el sistema que mejor protege el interés del hijo común quien parece adaptado al sistema vigente y no quedar debidamente acreditada la disponibilidad de tiempo del Sr. Artemio por razón del trabajo que realiza en TMB.

Sostiene el Sr. Artemio , en esencia que las circunstancias acreditadas en autos permiten entender que se cumplen todos los criterios previstos en el artículo 233-11 CCC y por ello adoptar el sistema de guarda compartida del hijo común. Entiende el Sr. Artemio que la relación con su hijo Justiniano y la del menor con sus dos hermanos por parte de padre es muy buena y debe ser potenciada y fomentada. Que la aptitud y actitud de ambos progenitores es adecuada. Su relación es cordial y anteponen el interés de los hijos al suyo propio. Ambos se han ocupado del hijo desde su nacimiento y los dos tienen disponibilidad de tiempo y residen en localidades ( Molins de Rei y Sant Boi) muy próximas entre si

La decisión sobre esta cuestión debe responder, no a lo que resulte ideal para los menores - por fuerza la separación de los progenitores cambiará su rutina y su anterior entorno haciendo su vida más compleja- sino a lo que resulte más conveniente de entre las opciones posibles ( STSJC de 6 de abril de 2016).

En este caso como indica la sentencia apelada con apoyo en la prueba practicada despues de la ruptura el hijo estuvo al cuidado de la madre. Y posteriormente se firmó un convenio regulador posteriormente ratificado por ambos progenitores en el que se acordó la guarda materna. El Sr. Artemio es padre de otros dos hijos ( 18 y NUM003 años) de una relación anterior de los que nunca ha tenido ni pretendido la guarda compartida ni exclusiva. En la actualidad reside en el domicilio de su pareja.

Al tiempo del dictado de la sentencia apelada tiene un horario de 10 de la noche a 6 de la mañana y su pareja de 4:30 a 12:19 del mediodía.

En el acto de la vista manifiesta que tiene previsto pedir un cambio de horario a la espera del resultado del procedimiento y tiene pensado tambien solicitar un horario de 10 de la noche a 3:30 de la mañana. Ha asistido a las reuniones del colegio de Justiniano generales pero a ninguna entrevista con el tutor, solo habla con él a la salida del colegio. En el acto de la vista tambien declaró que para no marear al niño la única fórmula posible y viable es por quincenas,menor frecuencia entiende que sería dificultosa para el hijo.

En este caso no se duda de las habilidades parentales del padre pero de lo actuado no ha resultado suficientemene acreditada su adecuada disponibilidad y tampoco ha formulado un proyecto de guarda concreto adaptado a la edad y necesidades del hijo. No ha explicado porqué se aparta de lo convenido sobre la guarda del hijo en junio de 2013 ( guarda materna) pese al escaso tiempo transcurrido. Se ha limitado a indicar que el hijo desea permanecer más tiemp con él. El horario del padre y de su pareja actual no parecen compatibles con la guarda compartida que se postula tratándose de un menor de 6 años, como también observa la sentencia recurrida.

Por ello y atendido tambien lo razonado en la sentencia apelada procede desestimar el motivo y confirmar el pronunciamiento que se examina por entender este tribunal que la guarda materna es la que mejor tutela el interés del menor y se ajusta a las disposiciones de aplicación contenidas en el artículo 233-11 CCC.

Los motivos vinculados a la guarda compartida se desestiman sin mayores consideraciones.

TERCERO. Pensión de alimentos.

La sentencia apelada fija en 200 euros/mes la pensión de alimentos con cargo al Sr. Artemio . En su recurso pide el padre se reduzca a 150 euros/mes

El Sr. Artemio trabaja en TMB desde hace mas de 23 años y con un horario de 22 a 6 h. Todavía no ha pedido la reducción de jornada por conciliación laboral porque no quiere ver perjudicado su sueldo.

Ingresa mensualmente unos 2.680 euros /mes según reconoce en el escrito de demanda y se extrae de las 16 nóminas aportadas ( folios 50 a 57). Tiene como gastos de entidad el pago de los alimentos a dos hijos de un matrimonio anterior de 18 y NUM003 años ( 450 euros/mes, 225 para cada hijo), el abono por mitad de los dos préstamos hipotecarios que suponen 106 y 657 euros mensuales de cuota para los dos litigantes y el seguro del hogar 368 euros anuales (para los dos litigantes), el préstamo personal vehículo ( 337 euros/mes ) y el seguro del vehículo (712 euros / año) y vive desde hace dos años con su pareja en el domicilio de ésta de Sant Boi de Llobregat y colabora con 300 euros/mes. Percibe 27 euros al mes por hijo menor.

La Sra. Valle trabaja tambien en TMB desde hace NUM003 años, declara que percibe 16 pagas de 1600 euros/mes. Reconoce en el escrito de oposición unos ingresos de 2.408 euros/mes netos. De la documentación obrante se extrae que en el año 2012 tuvo unos ingresos mensuales cercanos a los 3000 euros netos.

Tiene atribuida la vivienda familiar de titularidad conjunta , donde reside con el hijo común.

Los gastos del hijo son los normales de un menor de esa edad. Asiste a una escuela concertada en Molins de Rei, y sus gastos mensuales, según desglose, pueden estimarse en unos 500 euros aproximadamente.

En el convenio regulador suscrito y ratificado por ambos progenitores se pactó afrontar a partes iguales los gastos del hijo.

Se estima aquilatada la cantidad fijada en la sentencia recurrida atendida la disponibilidad del Sr. Artemio y ponderando el valor económico del derecho de uso de la vivienda familiar conforme a lo previsto en el artículo 233-20.7 CCC.

CUARTO.- Atribución derecho de uso de la vivienda familiar

La sentencia apelada atribuye a la madre el derecho de uso de la vivienda familia por razón de la guarda y hasta la venta de la vivienda a un tercero.

Sostiene el recurrente que hasta que no se produzca la venta y de acordarse la guarda compartida el uso debe serle atribuido por ser el más necesitado y de mantenerse la materna porque es aplicable el apartado 4 del artículo 233-10 CCC dado que los ingresos de la madre ( 3.200 euros/mes) son superiores a los del actor ( 2.680 euros) y tiene menos gastos por lo que entiende que en este caso la madre guardadora dispone de medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de su hijo.

En este caso no se aprecian razones para excepcionar la regla general de atribución del derecho de uso de la vivienda a la madre y con la limitación antes expuesta. ( articulo 233-20 CCC).

El padre reside en una vivienda propiedad de su pareja desde hace unos 2 años con quien comparte gastos. En el acto de la vista no mostró con claridad la necesidad que alega cuando expresó dudas sobre la ocupación de la misma.

QUINTO.- Pese a desestimarse el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacion interpuesto por D. Artemio contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de primera Instancia número 2 de Sant Feliu de Llobregat en autos de. divorcio número 709/2014 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.