Sentencia CIVIL Nº 619/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 766/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda, Civil

Recurso de Apelacion Civil núm. 766/2016

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1150/2014

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva

Apelantes y Apelados: GESTION DE VIVIENDAS VERA CRUZ S.L , Dª Lorena y D. Modesto

SENTENCIA NÚM. 619

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En la Ciudad de Huelva a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis

Visto, por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de la Audiencia Provincial de HUELVA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre reclamación de cantidad procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado,Interponen recursosGESTION DE VIVIENDAS VERA-CRUZ, SL que en la instancia han litigado como parte demandante y reconvenida y comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª RAQUEL GONZALEZ CORDERO y defendida por el letrado D. AGUSTIN GONZALEZ CORDERO y Dª Lorena y D. Modesto que en la instancia ha litigado como parte demandada y reconviniente y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª FLORA GRACIA HIRALDO y defendidos por el letrado D. JOSE LUIS BARRIOS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de mayo de 2016, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:'QueESTIMO lademanda interpuesta por el procurador Dª. Raquel Gonzalez Cordero en nombre y representación de GESTION DE VIVIENDAS VERA CRUZ, S.L. frente a Dª. Lorena Y D. Modesto y condeno a Dª. Lorena Y D. Modesto a que abone a GESTION DE VIVIENDAS VERA CRUZ, S.L. la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (46.947,48€) incrementada esta cantidad con los intereses legales desde la reclamación judicial y moratorios desde el dictado de la presente resolución.

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda reconvencional interpuesta por el procurador Dª.Flora García Hiraldo en nombre y representación de Dª. Lorena Y D. Modesto frente a GESTION DE VIVIENDAS VERA CRUZ, S.L. y condeno a GESTION DE VIVIENDAS VERA CRUZ, S.L. a abonar a Dª. Lorena Y D. Modesto la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS EUROS (33.600€) incrementada esta cantidad con los intereses legales desde la reclamación judicial y moratorios desde el dictado de la presente resolución.

En materia de costas, cada parte abonará las generadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes litigantes recurren la sentencia, decisión que estima la demanda y condena a los demandados al pago de 46.947,48 euros, y en parte la reconvención, condenando a la parte actora al pago a los demandado de 33.600 euros.

La parte demandante alega:

a) Que la indemnización por retraso es improcedente toda vez que los 225 días de retraso sobre lo pactado obedecen a las alteraciones de obra acometidas a instancia de la propiedad, y que no deben por ello serle imputables, ya que tras el acta de replanteo de 14 de noviembre de 2007 se reformó, en febrero de 2008, la obra de modo global.

b) Que la sanción pactada es inaplicable desde el momento en que la promotora no cumplía tampoco de modo puntual con sus deberes recíprocos de pago, al retrasarse en el pago de las certificaciones a medida que se libraban, invocando la aplicación de la STS de 25 de enero de 2008 , y la de 15 de marzo de 2002 sobre la incidencia del pago de certificaciones de obra en la eventual sanción por retraso. Y la de 29 de junio de 2015 en igual sentido.

c) Alega asimismo que es improcedente no imponer a la demandada el pago de las costas a pesar de estimarse íntegramente la demanda principal.

La parte demandada y reconviniente alega:

a) Error en la interpretación del contrato en lo atinente a la sanción por retraso, y la intrascendencia de las modificaciones de obra acometidas para justificarlo.

b) Error en la valoración de la prueba sobre la medición real de la obra acometida, con incidencia en la determinación final del precio pactado.

c) Improcedencia de moderación de la cláusula penal acordada.

d) Falta de decisión sobre la tacha del testigo Sr. Alejandro .

SEGUNDO.-Ambos recurso se desestiman, por las razones que ahora se dirán, ratificando esta Sala los acertados razonamientos de la sentencia, impecable en la tarea de valorar la prueba y acorde con la adecuada lectura de lo pactado y los hechos acaecidos tras la aceptación del acuerdo que ratificó el plazo de entrega, pero con moderación de las consecuencias de la sanción propuesta al constatarse un posterior desarrollo de la obra que da a entender insuficiente el plazo a que se refiere ese anexo o pacto añadido, en que se incrementa de 60 a 300 la indemnización diaria por retraso.

TERCERO.-Todo lo que se alega, por una y otra parte (la demandante para que no se imponga sanción alguna y la demandada para que se imponga en su totalidad, razón que leva a examinar en un fundamento ambos alegatos) sobre la eficacia de causas relacionadas con el desarrollo concreto de la obra y sus incidencias en esa sanción pasa por hacer una exégesis de lo pactado que sea acorde con otros hechos anteriores y posteriores, que dan cuenta de ciertos datos y circunstancias que nos conducen a confirmar la decisión, moderando el efecto de la misma.

1.- El contrato contiene especificaciones formales sobre las exigencias precisas antes de acometer alteraciones, que no han sido cumplidas en puridad ni por una parte ni por la otra, de manera que se de ver que, más allá de ciertos formalismos, la realidad impone que día a día se lleven a cabo algunos añadidos y variaciones que no se consuman ni resuelven con aplicación de esas cláusulas, cosa frecuente en la ejecución de obras de cierta entidad y específicamente habitual en la autopromoción de particulares, hecha sin fines directamente comerciales.

2.- No hay tampoco en el contrato un pacto que impida hacer uso de la facultad moderadora judicial, único caso en que sería impropio acudir a ella como norma de llamamiento a la equidad y reflejo de la vigencia de principios generales de buena fe contractual y obligacional.

3.- Sobre la mora en el pago de las certificaciones es de ver que no hay doctrina del Tribunal Supremo, ni de las Audiencias Provinciales en su conjunto, que anude a tal hecho la inmediata ineficacia de una sanción por retraso, sino que se valora qué clase de hechos pueden justificarla o excluirla, en todo o en parte, dependiendo además de lo acordado contractualmente sobre ello; no se sigue una línea inequívoca de aplicar de manera automática una surte de paralización correlativa de esa sanción por el juego de la reciprocidad obligacional. Es de ver que el contrato, a pesar de su detalle o extensión, minucioso en ciertos extremos, en nada menciona tal hecho como determinante de la ineficacia de ese pacto; tampoco se hace mención a ello en el posterior que eleva esa sanción. El hecho sería base para hacer moderación de la pena, o para entender justificados ciertos periodos de retraso, cuando se demuestre que precisamente por no disponer de liquidez o de las cantidades reclamadas, no se pueda atender a pagos de la constructora a terceros sin los cuales la obra queda paralizada. Esto es que sin esa cantidad no se pudo hacer acopio de materiales o cumplir con deberes de pago de salarios y otros gastos, por lo que se interrumpía la obra.

Nada de eso se alega ni se prueba sino que se quiere amparar la inaplicación total de la pena por el retraso en la mera bilateralidad general del contrato, precio frente a ejecución de obra, mientras que la trascendencia la tendría, lo reiteramos, si los impagos tuvieran relación clara y concreta de causa a efecto con ese retraso.

4.- Toma en consideración la Sala, por otro lado, que se ha producido un aumento de obras que, si hubiera sido causa de un incremento inferior al 10% del precio presupuestado inicial, no habría sido motivo de alteración del plazo, mientras que éste sí lo fue, cláusula octava punto 2, párrafo cuarto; el presupuesto inicial es de 621.484,64 y el realmente ejecutado tras la reforma y ampliación excede de 683.633,1 que representaría ese 10% añadido, puesto que la demandante valora en 693.564,73 euros el coste real de la obra según sus certificaciones, y la certificación de la dirección, la conjunta, cifra al alza ese valor y lo fija en 711.409,25 euros, cosa enteramente lógica visto que se amplia superficie de garaje, como luego se dirá , y se añaden determinadas obras que sin duda deben elevar el coste material, certificación que libra la dirección facultativa ya en el año 2010, 27 de abril. Ya veremos las razones por las que la peritación de la Sra. Constanza es inútil para ponderar si ha existido aumento porcentual bastante como para hacer exigible y esperable, en abstracto, una ampliación de plazo.

5.- Con esos antecedentes, y visto que al aumento sí daba base a la constructora a aumentar el plazo, se valora como poco comprensible que en febrero de 2008, una vez reformado el proyecto, se ratifique la misma duración de obra, restando desde entonces 10 meses, y a pesar de tal renuncia a aumentar el plazo (bien que era difícil precisar hasta qué punto alcanzaría o no ese aumento un incremento de precio final (pendiente de mediciones reales o definitivas, según lo pactado) se multiplicase por 5 la sanción diaria. Dando por auténtica la firma, se valora esa rareza a fin de aceptar que la moderación es adecuada tanto a lo pactado como al desarrollo posterior de la obra y a la necesaria buena fe que ha de presidir todo negocio contractual.

CUARTO.-Sobre la peritación de la demandada, tanto respecto a la valoración definitiva o precio por medición como sobre la trascendencia de ello en el retraso, según lo ya razonado, la Jueza quohace una ponderación muy adecuada de su valor, visto que es contradictoria con lo que se fue certificando mes a mes, y con los pagos ya realizados ( a pesar de las notables diferencias que a su juicio justifican una rebaja muy sustancial), y que choca con la ausencia de reclamaciones hasta que ya en el año 2013 se presenta demanda de juicio monitorio, pese a que la obra se remató esencialmente en julio de 2009 y se ejecutaron reparaciones no afectantes a la certificación de fin de obra en el año 2010, una critica y rechazo de su valor que es completamente razonada. Pasa por observar que la perito excluye la influencia que pueda tener en la liquidación final el aumento de la superficie de la planta inferior, de garajes, en casi 45 metros cuadrados, lo que además afecta a la estructura al incluir tres pilares, y a todo su muro perimetral según parece deducirse del plano que inserta, partida y aumentos que sin duda elevan el coste. Toda vez que las mediciones partida a partida se han de hacer, en la mayor parte, sobre elementos ocultos, y dado de esa primera observación y otras que la Juez analiza con total perspicacia, hace dudar de su equilibrio, es completamente adecuado a las normas de la sana crítica descartar su valor, ya que no puede ser tomado dicho valor sino globalmente, pues si ha de adaptarse la sentencia a ese dictamen en apsecto que el tribunla no peude observar por sí mismo, y aspectos esenciales fallan hasta el punto de hacer dudar de la credibilidad general en una parte que depende de la confianza en ella (como es la medición exacta, real y detallada) es lógico que no se pueda sin más referir la solución del asunto a tal dictamen.

Con ello en suma la sala confirma que el precio reclamado y del que se condena al pago es correcto, y que lo es igualmente la sanción por retraso tal como la cuantifica y modera la decisión recurrida.

QUINTO.-No hay incongruencia alguna en no resolver sobre la tacha del testigo Sr. Alejandro , ya que seria necesario un pronunciamiento (que no todo caso no sería parte del fallo de la sentencia sino objeto de providencia separada,ex artículo 344 , 376 y 379 de la LECivil ) o motivación expresa si se hubiera negado su base, cuando resulta que de la misma propuesta de prueba de la parte contraria, aunque fuera rechazada, quedaba claro que existía un litigio entre la parte demandada y el arquitecto redactor del proyecto por cuestiones relacionadas con el diseño del edificio, aspectos que en nada influyen en los derechos y deberes derivados del contrato de ejecución de obra, de marea que ese dato puede haber servido para valorar su declaración. Y aunque es cierto que en alguno aspecto de lo argumentado se toma en consideración su opinión o declaraciones, cosa lógica al referirse a cuestiones propias de su dirección facultativa, lo es sobre aspectos no sustanciales de las pretensiones de las partes ya que está indiscutido en particular que hubo ampliación de la superficie del garaje y de que, aumentada y variada esa parte de la obra, los defectos que pueda tener su diseño no son imputables a la parte demandante en esta causa.

Por tal razón, como es obvio, no se solicita nulidad y retracción para dictado de sentencia que complemente esa carencia, que es el efecto procesal de la incongruencia.

SEXTO.-En cuanto a las costas, la solución de no imponerlas a las partes en la 1ª instancia es la adecuada. primero porque las dudas en lo tratado han hecho necesario aportar prueba de variable valoración, y porque el contrato favorece una indeterminación de posturas, más con alteraciones de obra. Y segundo porque, aunque se haya exigido correctamente la reconvención a fin de permitir que la alegación del demandado de incumplimiento contractual, que puede en general hacerse valer como excepción, pueda a su vez obtener una condena de la parte contraria, incluso en caso de estimarse la demanda inicial, esto es que más allá de la compensación no se limite a pedir su desestimación, no deja de ser una liquidación final de las relaciones económicas del mismo contrato en que la pretensión de cobro de la actora queda mermada por la rebaja deducida de la sanción por retraso.

Análogas razones avalan que no se imponga a ninguno del los recurrentes las costas derivadas de la desestimación de sus recursos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Lorena , Modesto y el hecho valer por GESTION DE VIVIENDAS VERA-CRUZ, SL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE HUELVA (ANTIGUO MIXTO Nº2) de fecha de 21 de mayo de 2016 , y que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, sin imposición a las partes apelantes de las costas de segunda instancia y con pérdida del depósito.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.