Sentencia CIVIL Nº 619/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 889/2014 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 619/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

DOÑA MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº4)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 889/2014

AUTOS Nº 1203/2011

En la Ciudad de Málaga a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1203/2011 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso SIERRA DE CAPANES INVERSIONES S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador Dña. MONICA CALVELLIDO SANCHEZ y defendido por la Letrada Dña. CARMEN FERNANDEZ AMEZCUA. Es parte recurrida Gabino que está representado por la Procuradora Dña. ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO SANCHEZ JIMENEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31/03/2014, cuya parte dispositiva es como sigue:'A) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. Juan Carlos Palma Díaz, en nombre y representación de D. Gabino , contra la entidad SIERRA DE CAPANES INVERSIONES SL, con los siguientes pronunciamientos:

Primero- CONDENAR a la demandada a pagar a la parte actora la suma de VEINTE MIL CUATROCIENTOS VEINTIUNO EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (20.421,24 euros), más los intereses legales de tal cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Segundo- ABSOLVER a la parte demandada de los demás pedimentos efectuados en su contra.

Tercero- No ha lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

B) DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dª. Mónica Calvellido Sánchez, en nombre y representación de SIERRA DE CAPANES INVERSIONES SL, frente a D. Gabino , y en su virtud, ABSOLVER a la parte actora reconvenida de los demás pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la demandada reconveniente.

Remítase a la Agencia Tributaria testimonio de la demanda, la contestación, los documentos unidos a ésta y de la presente resolución una vez que sea firme.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día siete de noviembre de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda origen de este procedimiento y desestimó la reconvención formulada de contrario, condenando a la entidad demandada a que abone al actor la cantidad de 20.421,24 euros, intereses legales sin imposición de costas, imponiendo las de la reconvención a la parte demandada dada su desestimación, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que el juzgador de instancia apreció erróneamente la prueba practicada en cuanto al hecho de que el proyecto técnico es parte intelectual del contrato de ejecución de obra y con relación a la consideración de partidas extras ejecutadas y reclamadas como no incluidas en el presupuesto aunque si en el proyecto de ejecución, relativas a instalación de maquinas de aire acondicionado en el local comercial o las referidas a la partidas de agua caliente, puertas de madera de iroco o a la consideración de algunas partidas extras que no lo son, tales como las referidas a fontanería, saneamientos, ACS y riego, preinstalación de aire acondicionado, guarnecido y enlucido de techos, carpintería metálica o sobre algunas partidas ejecutadas en el sótano, así como a la desestimación del coste de la instalación de partidas presupuestadas y no ejecutadas (coste de instalación de una maquina de aire acondicionado en el local) o al coste de otras ejecutadas para reparar las deficiencias en los trabajos realizados por el actor.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Los motivos y, por ende, el recurso, que se articularon con base a la supuesta errónea apreciación de las prueba pericial practicada, han de ser desestimados, por cuanto todas las cuestiones suscitadas por los recurrentes en su recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora de instancia en la resolución apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

En efecto, para la resolución de la cuestión litigiosa, centrada en determinar cuál de los dictámenes periciales aportados y obrantes en autos ha de prevalecer en orden a determinar que obras de reforma no presupuestadas se realizaron en el inmueble de los demandados y su cuantificación económica, así como que reformas presupuestadas no se realizaron y cuales se ejecutaron defectuosamente, ha de acudirse a las normas de la carga de la prueba que se sancionan en el Art. 217 de la LEC y Jurisprudencia que la interpreta en el sentido deque dicho precepto, no contiene norma valorativa de prueba y que solo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde: el actor ha de probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho y el demandado la de los extintivos ( SSTS de 17-6-96 , 30-12-97 , 13-10-98 y 15-2-99 , entre otras muchas).

En el caso de autos, el estudio pormenorizado, detallado y preciso que el juzgador realiza de las dos pruebas periciales practicadas, puestas en relación con el contrato de obra y el presupuesto de la obra a ejecutar, respecto de la cuestión litigiosa, no queda desvirtuado por las alegaciones de la recurrente fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, ya que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , todo ello sin perjuicio claro está de que es igualmente criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963 ).

En tal sentido y con relación a la valoración de la prueba pericial es en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que losinformes pericialesno judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Además,como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multitud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 , 18 de julio de 2003 , 19 de abril y 6 de octubre de 2004 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencia de 29 de abril de 2005 , también las de 18 de diciembre de 2001 , 3 de marzo , 24 de mayo , 13 de junio , 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes)...'.

TERCERO.- La Sala tras nuevo estudio de lo actuado a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación concede a este Tribunal, comparte el criterio valorativo que de las pruebas periciales practicadas realiza el juzgador de instancia, y da por reproducidas las consideraciones que al respecto se contienen en la razonada fundamentación jurídica de su resolución, al dar prevalencia a la pericial de la parte actora, precisamente porque no solo analiza todas y cada una de las partidas que impugna la recurrente sino porque al valorar los trabajos extras ejecutados en la vivienda y local, no contemplados en el contrato ni en el presupuesto anexo al mismo, en la cantidad de 32.74,40 euros, de los que la recurrente solo acepta trabajos por valor de 9.308,70 euros, tuvo en consideración el estado constructivo de valoración definitivo de las obras de reforma y tenido en cuenta los proyectos básico y de ejecución, presupuestos definitivos e inspecciones oculares, especialmente el presupuesto cerrado de la obra por importe de 264.000 euros, que fue aportado por la demandada, y que a juicio de la Sala, al igual que hizo el Juzgado, es el que hay que tener en cuenta para elaborar la pericia, fundamentalmente en lo que se refiere a las cuestiones controvertidas, concretamente al número de unidades a instalar ( inodoros, lavabo, plato de ducha bidé, de agua caliente o preinstalación de aire acondicionado, o aparato de aire acondicionado en el local) o referidas a la calidad de los materiales instalados (tres puertas de iroco o carpintería de aluminio) o a las partidas de obra en sótano, que se dice por la recurrente incluidas en el proyecto, aunque no lo estaban en el citado presupuesto, habida cuenta que como se dice en la resolución apelada, siguiendo el orden establecido en la estipulación segunda del contrato de obra para interpretar cualquier duda que surja en su aplicación se estará en primer lugar a lo establecido en el mismo, después a lo establecido en el presupuesto y finalmente a la licencia de obras, sin que por ello lo contemplado en el proyecto tenga prevalencia sobre lo estipulado en el presupuesto y porque respecto a la mejora introducidas no contempladas en el presupuesto, aún cuando se establecía que debía ser autorizado expresamente por la propiedad (estipulaciones 15ª y 16ª) no debe olvidarse que habiendo reconocido la demandada que se realizaron trabajos extras se evidencia que desistieron de aplicar aquel mecanismo, máxime cuando no consta que la demandada recurrente se opusiese a la ejecución de tales partidas o a la sustitución de unas calidades por otras mejores y, por tanto, de mayor valor.

Los motivos y, por ende, el recurso han de ser desestimados.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC . Además dicha parte perderá el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad SIERRA DE CAPANES INVERSIONES S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Marbella, de fecha 31 de marzo de 2014 , en los Autos de Juicio ordinario Nº.1.203/2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.