Sentencia CIVIL Nº 619/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 249/2016 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 619
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ESTEPONA
JUICIO Nº 197/2013
ROLLO DE APELACIÓN Nº 249/2016
En la Ciudad de Málaga a once de diciembre de dos mil diecisiete. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado. Interponen recursos ARQUEOSUR ESTUDIO DE ARQUEOLOGIA, S.L. que en la instancia
han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA
DOLORES CABEZA RODRIGUEZ . Son partes recurridas PROYECTOS KROLL, S.L., que en la instancia
ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª CELIA
DEL RIO BELMONTE .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de mayo de 2015 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Doña Inmaculada Alonso Chicanoen nombre y representación de la entidad ARQUEOSUR ESTUDIO DE ARQUEOLOGIA S.L. debo absolver y absuelvo a la entidad PROYECTOS KROLL S.L. de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición a la parte demandante de las costas del procedimiento.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 7 de diciembre de 2017 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia en reclamación de facturas impagadas correspondientes a contrato de ejecución de obra, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil ARQUESUR ESTUDIO DE ARQUEOLOGIA S.A., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) En primer lugar, impugna el pronunciamiento de la sentencia que concluye incumplimiento de importancia y envergadura por su mandante, en relación con lo ejecutado y cumplido, que lo han hecho impropio para el fin para el que fueron contratados, pronunciamiento basado exclusivamente en el testimonio del testigo Sr. Tomás , Arquitecto Superior, director de los trabajos y quien emitió ex-proceso, un informe de parte, careciendo del mínimo valor probatorio, al faltar el principio de contradicción e inmediatez de las partes intervinientes: Es más, no se tiene en cuenta, la inexistencia de requerimiento de contrario sobre la supuesta ejecución defectuosa ahora denunciada, ni existe un Libro de Ordenes de la Obra, donde de ser ciertos lo hechos alegados, se habrían consignado las oportunas órdenes de subsanación. E incomprensiblemente se refuerza el fallo con el testimonio del testigo Sr. Lázaro , Jefe de obra contratado por la demandada, quien con la lección bien aprendida, contestaba a preguntas que ni siquiera le eran formuladas. 2) Las facturas reclamadas corresponden a la segunda fase de presupuesto aceptado, en concreto, corresponden a la supervisión y control de la ejecución de los trabajos de arqueología, que a su vez eran ejecutados por el Sr. Tomás , en ningún momento su mandante ejecutó trabajo alguno, y así quedó fijado en la audiencia previa. Por ello, no se le puede imputar incumplimiento o defectuosa ejecución de los trabajos, menos aún un incumplimiento total y absoluto como sanciona la sentencia de instancia.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil Proyectos Kroll S.L., al haber quedado acreditado con las declaraciones de los testigos Sres. Tomás y Lázaro -jefe de obra- que la entidad recurrente no ha cumplido con la prestación del trabajo de fue contratado y tampoco quiere cumplir con los defectos encontrados, corrección de la esquina SE, aplicar mortero de trabazón de los sillares y dar tratamiento final de consolidación, siendo los arqueólogos de la demandante quienes se encargaban de indicar donde y cómo se iban poniendo las piedras de la muralla y cómo se realiza la unión en el nuevo emplazamiento (Paseo de la Miel de Algeciras), y siendo así que la obra realizada no permite la desafectación del solar donde se encontraba la muralla, cuyo traslado fue encargado a ARQUESUR ESTUDIO DE ARQUEOLOGIA S.A..



SEGUNDO.- La mercantil ARQUESUR ESTUDIO DE ARQUEOLOGIA S.A., concertó con PROYECTOS KROLL S.L., mediante presupuesto y hoja de encargo aceptado con fecha 5 de septiembre de 2011, la realización de los trabajos de arqueología consistente en el traslado desde solar propiedad de la demanda a un nuevo emplazamiento sito Paseo de la Miel de Algeciras, de un tramo de muralla de época Califal, trabajos a efectuar en tres fases: 1ª Fase; Preparación de la Estructura con vistas a posibilitar su desmonte ordenado ( trabajos ejecutados y pagados por la demandada). 2ª Fase; Dirección Técnica Asesoramiento y Supervisión de las labores de las labores de desembalaje y reconstrucción de la estructura, obra parcialmente pagada y sobre la que se giran las facturas nº NUM000 de 10 de mayo de 2012 por importe de 9.491,92 euros y factura nº NUM001 de 22 de agosto de 2012 por importe de 8.222,24 euros, que son objeto de reclamación. 3ª Fase; Cosido de piezas, consolidación general y acabado (documental aportado por la parte actora). Ante el impago, la mercantil actora renunció ante el Ayuntamiento como adjudicataria particular con fecha 7 de diciembre de 2012, sin finalizar los trabajos, que se realizaban según Proyecto de Básico y de Ejecución de traslado, reubicación y restauración de los restos arqueológicos de las atarazanas califales de Algeciras, Cádiz', según proyecto realizado por los Arquitectos Don Tomás y Don Vidal , obras que en el momento de paralización, estaban pendientes ( informe del primer arquitecto al folio 103 y ss (debidamente ratificado en juicio y sometido a contradicción) de: 1) Corrección de la esquina SE de la torre del conjunto arqueológico, cuyo montaje no se corresponde con el estado original documentado, debiéndose proceder al desmontaje manual de los sillares y sillarejos, volviendo a colocarlos correctamente de acuerdo a la documentación planimétrica y fotografías existentes. 2. Repaso general de las fábricas pétreas, retacando con mortero aquellas partes que así lo precisen, además de proceder a aplicar un tratamiento hidrofugante y consolidante a todas las superficies exteriores. 3. Vertido de grava alrededor de los restos arqueológicos, dentro del espacio delimitado por los muretes perimetrales.

Así las cosas, la sentencia de instancia, en base a la testifical de testigos Sres. Tomás y Lázaro - jefe de obra, concluye que se ha producido un incumplimiento grave y esencial que justificaría el impago de la obra ejecutada, dado que el defecto constado en la zona ( esquina SE) es imputable a la dirección del restaurador de la parte actora, entiendo que los trabajos no están finalizados y con entidad para entender que la parte actora ha cumplido parcial o defectuosamente su prestación, siendo el defecto de entidad relevante, puesto que el mismo impide que el Ayuntamiento de Algeciras de por terminados los trabajos, no permitiendo desafectar el solar.

Pues bien, partiendo de la consideración de que en la hoja de encargo no se supeditaron los trabajos a la condición de permiso o aceptación de la obra por el Ayuntamiento de Algeciras, y que en todo caso, es la mercantil propietaria del terreno a la que le corresponde la ejecución de los trabajos según Proyecto redactado al efecto, con la supervisión de la 'subcontratada' para la supervisión de los trabajos de arqueología y que los trabajos no han sido finalizados, y que la parte actora reclama facturas correspondientes a la fase segunda, en la que sólo los defectos de ejecución de la esquina SE pueden ser alegados como incumplimiento parcial, ya que en ningún caso nos encontramos ante un incumplimiento total que invalide los trabajos realizados para su fin ( el traslado se los restos arqueológicos), se está en el caso de convenir, que al no haberse alegado mediante la correspondiente reconvención, ni valorado los trabajos que se deben de ejecutar para la corrección, no se pude apreciar la excepción de incumplimiento parcial ( que es la que parece acoger el Juzgador de Instancia) y menos aún permite, en contrato de ejecución de obra, en responsabilidad compartida por los técnicos proyectista de la dueña de la obra, no pagar el precio reclamado.



TERCERO.- L a llamada 'exceptio non adimpleti contractus' o contrato no cumplido o inadecuadamente ejecutado, cuya existencia se ha admitido por la jurisprudencia a través del artículo 1.124 del Código Civil ( Sentencia de 26 de octubre de 1978 ), está condicionada para su éxito como dice la Sentencia de 13 de mayo de 1985 , 'a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del articulo 1.124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio' ( Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ). Por ello es de aplicar al presente caso lo dicho por la sentencia de 15 de marzo de 1979 en relación al litigio en ella resuelto, al manifestar que 'a pesar de que en el escrito de contestación a la demanda ... objeta el cumplimiento defectuoso parcial reprochable al contratista, se abstuvo de formular pretensión reconvencional alguna, y por lo tanto no solicitó el resarcimiento por la vía de la reparación específica ni la reducción de la cantidad debida, sino que se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda, actitud no ajustada a la buena fe que ha de informar la interdependencia de las prestaciones en los contratos sinalagmáticas o con prestaciones recíprocas'. Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 'los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en -cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2.º, 1100 y 1124 del C. Civ. y las sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154, también del C. Civ. - sentencia 17 de abril de 1976 -; por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , de 15 de marzo y de 3 de octubre de 1979 -»; no habiéndose ejercitado por los demandados acción reconvencional sino alegada exclusivamente la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con la finalidad de retrasar el pago de la cantidad reclamada, es clara su improcedencia a tenor de la citada doctrina jurisprudencial, dada la finalidad meramente reparatoria, por cualquiera de los medios indicados, de la alegada excepción.

De tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124 ) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, mientras que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos: 1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 , y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial. A salvo la alegación de crédito compensable que no exige reconvención en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por último, como «obiter dictum», también conviene recordar la jurisprudencia en relación a que, para producirse un pronunciamiento absolutorio a virtud de la excepción «non adimpleti contractus», es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones (entre otras, SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 y 12 de julio de 1991 ), cuya doctrina sería de aplicación para el perecimiento del motivo. Si no se ha justificado plenamente el volumen, la trascendencia real, el montante económico, o el menoscabo que suponen para el pacífico uso de la cosa vendida, la existencia de los alegados incumplimientos que se atribuyen al vendedor, no es viable, como dice esta Sala, exonerar de su obligación al comprador, dictando un pronunciamiento absolutorio en su favor ( Sentencia de 12 de Julio de 1991 ).

En consecuencia, el recurso habrá de ser confirmado, condenado a la demandada al pago a la actora de 17.714,16 euros e interés legal desde la fecha de interposición de la demanda ( artículos 1.101 y 1.108 CC ) e interés por mora procesal desde la fecha del dictado de la sentencia de instancia ( artículo 572.2 LEC ).



CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ) Y al estimarse la demanda formulada en la instancia las costas han de ser impuestas a la parte demandada en aplicación del principio de vencimiento objetivo.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ARQUESUR ESTUDIO DE ARQUEOLOGIA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos: a) Estimar la demanda formulada en la instancia condenado a la mercantil Proyectos Kroll S.L. a que abone a la actora la cantidad de 17.714,16 euros e interés legal desde la fecha de interposición de la demanda e interés por mora procesal desde la fecha del dictado de la sentencia de instancia.

b) Condenar a la mercantil Proyectos Kroll S.L. al pago de las costas causada en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución , también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o caso contrario, o de haberse tramitado por razón de la materia, cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC , antes citados.

De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.