Sentencia CIVIL Nº 619/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1037/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1037/2017 -I
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 51/2017
Parte recurrente/Solicitante: Mario
Procurador/a: Eulalia Rigol Trullols
Abogado/a: Monica Olmedo Muñoz
Parte recurrida: Macarena
Procurador/a: Susana Puig Echeverria
Abogado/a: JOSE MARIA DE PALACIO RODRIGUEZ-SOLANO
SENTENCIA Nº 619/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 28 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de julio de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art.

250.1.2) 51/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aEulalia Rigol Trullols, en nombre y representación de Mario contra Sentencia - 23/05/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Susana Puig Echeverria, en nombre y representación de Macarena .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDOTOTALMENTE la demanda interpuesta por Macarena representada por el Procurador Sra. SUSANA PUIG ECHEVARRÍA, frente a Mario representado por la procuradora de los tribunales Sra. EULALIA RIGOL TRULLOLS, Debo declarar y declaro haber lugar a la acción de desahucio por precario que se ejercita y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mario a que deje libre y expedita la finca sita en Barcelona en CALLE000 núm. NUM000 , con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente al de su notificación, previo depósito regulado en la disposición adicional decimoquinta de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , que se ingresará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- Por parte de D. Mario se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la acción de desahucio por precario ejercitada en su contra por parte de Dª Macarena .

En la demanda rectora del procedimiento, la actora ejercitó dicha acción contra su ex esposo en relación con el que fuera, en su momento, el domicilio conyugal, sito en la CALLE000 NUM000 de Barcelona, pues alegó ser copropietaria del mismo junto con el demandado, y que le había sido atribuida la administración de la vivienda por sentencia de 20 de junio de 2016 , dictada en autos de liquidación de régimen económico matrimonial, atendiendo para ello a que, anteriormente, por sentencia de divorcio de 11 de noviembre de 2014 , se atribuyó al demandado el uso de la misma por el plazo de un año a contar desde la fecha de la sentencia y hasta que el bien común se vendiera o se dividiera o liquidase la comunidad, y que dicho plazo había transcurrido. Alegó que, llegado dicho plazo, el demandado no había abandonado la vivienda y que, además de impedir todo intento de venta, había dejado de abonar las cuotas del préstamo hipotecario, lo que había motivado que la entidad bancaria prestamista requiriese de pago a la actora. Finalizó alegando que, al tener concedida la administración de la finca, podría proceder a arrendarla y pagar con ello las cuotas, de modo que se veía en la necesidad de presentar la demanda.

El demandado contestó y se opuso, partiendo de cuestionar la legitimación activa de la actora, por cuanto que alegó que la sentencia dictada el 20 de junio de 2016 , dictada en autos de Liquidación de régimen económico matrimonial, no era firme. Alegó que habitaba en la vivienda, pero no como titular del uso y disfrute de la misma, sino como cotitular, de modo que el hecho de que se haya extinguido el uso y disfrute de la vivienda acordado en sentencia de divorcio significa que no puede utilizarla ya de forma exclusiva y excluyente, pero nada impide que, como propietario, la siga utilizando. Negó el impago de las cuotas del préstamo hipotecario y alegó que, aunque con dificultades, se hallaba al corriente de pago. Añadió tener título de ocupación de la vivienda, al ser copropietario de la misma , y que se hallaba en curso procedimiento de liquidación del régimen ganancial, que había finalizado la primera fase (formación de inventario) y que había sido objeto de recurso de apelación.

La sentencia estima la pretensión de la actora. Se parte de que la sentencia de divorcio es firme y de que la actora fue nombrada administradora de la vivienda, para concluir que, a la vista de la documental obrante en autos, el demandado no cuenta con título que le legitime para mantener su posesión, sino que tiene la condición de precarista.

La actora se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- El apelante funda su recurso en la infracción de normas sustantivas y en el error en la valoración de la prueba, e impugna los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia recurrida, así como el fallo de la misma. Reitera que vive en la finca como cotitular, no en su condición de titular del uso y disfrute. Alega que el hecho de que se haya extinguido el uso y disfrute acordado en la sentencia de divorcio no significa sino que ya no puede usar y disfrutar del bien de forma exclusiva y excluyente, pero nada impide que, como copropietario que es, la siga utilizando. Alega que la actora no acredita que la vivienda estuviera en trámites de ser vendida ni alquilada, y reitera que es él quien abona las cuotas del préstamo hipotecario, lo cual acreditó documentalmente.

La apelada alega que el apelante confunde el derecho de propiedad con el derecho a poseer, que el derecho de propiedad no siempre ampara la posesión y que, en la sentencia de divorcio, acordaron la venta de la vivienda, con atribución al demandado del uso (posesión) mientras no se vendiera, y, en todo caso, por el plazo máximo de un año, pasado el cual se vio obligada a solicitar la administración del inmueble, y todos los intentos de venta o la dación en pago al Banco han sido obstaculizados por el demandado. Añadió que, aunque es cierto que el demandado paga ahora las cuotas del préstamo hipotecario, le está vetando la venta o el alquiler de la vivienda, con los consiguientes perjuicios que ello lleva aparejado.



TERCERO .- La actora ejercita acción de desahucio por precario, acerca del cual la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente: ' Esta sala ha definido el precario como « una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ) .' En la sentencia de esta Sección de 26 de junio de 2015 (Rollo 369/2014 ), señalamos lo siguiente: ' el desahucio por precario se apoya en dos requisitos: a) que el actor tenga un título en concepto de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho al disfrute de la finca y b) la condición de precarista del demandado, es decir, la ocupación del inmueble sin título alguno, ausencia ésta que ha de entenderse en un sentido amplio, comprendiendo tanto la ocupación sin título como en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, lo que supone, en definitiva, una ocupación por mera tolerancia o condescendencia.

(...) A los demandados les correspondía probar la existencia de un título que les legitimara para ocupar la casa, y con la prueba aportada en segunda instancia, no han acreditado la existencia de un título válido que justifique la ocupación de la vivienda '.

En este caso, en efecto, como alega la actora apelada, al ejercitar ese tipo de acción, se pretende la recuperación de la plena posesión de la que fuera vivienda familiar, sin negar con ello el derecho de propiedad del demandado apelante.

Como resulta de la documental obrante en autos, por sentencia firme de divorcio de 11 de noviembre de 2014 , fue atribuido al demandado el uso y disfrute de la vivienda familiar, de modo temporal, en concreto, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, venta o adjudicación de la vivienda en el oportuno procedimiento, quedando fijado como razonable el plazo máximo de un año desde la fecha de la sentencia, si llegado ese término no se hubiese realizado la operación de liquidación de la copropiedad, vendido o adjudicado dicha vivienda.

Transcurrido ese plazo, la aquí actora presentó demanda de ejecución forzosa de la sentencia firme de 11 de noviembre de 2014 , siendo despachada ejecución por la cual el aquí demandado fue requerido para que, en el plazo de diez días, 'cumpliera e hiciera entrega a Dª Macarena de un juego de llaves de la vivienda familiar sita (...) e igualmente se le permitiera el libre acceso a la misma', según resulta del auto dictado en fecha 21 de junio de 2016 en el procedimiento de Ejecución Forzosa 14.066/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona. Resulta también del citado auto que el ejecutado presentó escrito de 30 de mayo de 2016, pidiendo una prórroga de tres meses, esto es, hasta el 30 de agosto de 2016, a lo cual se opuso la ejecutante, y fue desestimada la citada petición, acordando requerir al ejecutado para que hiciese entrega de las llaves de la vivienda en el plazo de cinco días. Paralelamente, por sentencia de fecha 20 de junio de 2016 , dictada en procedimiento de Liquidación de regímenes económico matrimoniales 162/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona , fue aprobado el inventario formulado por la actora, sin incluir la indemnización que la actora había percibido, inclusión en el activo que había sido solicitada por el demandado -solo estaba disconforme en ese punto, estando conforme en cuanto al pasivo-. Asimismo, en dicho auto se acordó conforme al art.809.2 LEC ('Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, el Letrado de la Administración de Justicia hará constar en el acta las pretensiones de cada una de las partes sobre los referidos bienes y su fundamentación jurídica, y citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes') acceder a la petición de la actora de administración de la vivienda que fue domicilio familiar, sita en la CALLE000 NUM000 de Barcelona 'dado que, por una parte, no se ha interesado medida alguna al respecto por el demandado, y por otra parte, su uso le fue atribuido al demandado en la sentencia de 11 de noviembre de 2014 con el plazo temporal de 1 año desde el dictado de la sentencia, y dicho plazo temporal ha sobradamente transcurrido'.

Por ello, como se señala en la sentencia recurrida, el demandado no cuenta con título que le legitime para mantener su posesión, sin que su derecho de propiedad le pueda amparar en la misma, dado que existe un pronunciamiento judicial firme, que no fue objeto de recurso por el demandado.

En ese sentido, como resulta del escrito de recurso de apelación que interpuso el aquí demandado contra la sentencia de 20 de junio de 2016 , impugnó, únicamente, el pronunciamiento de la citada sentencia relativo a la no inclusión en el activo de la liquidación del régimen económico matrimonial, una indemnización laboral percibida en su día por la Sra. Macarena en cuantía de 9.000 euros.

Hay que entender, pues, que, en lo demás, se aquietó a la sentencia dictada y, por lo que aquí interesa, se aquietó a la concesión a la actora de la administración de la vivienda que fue domicilio familiar. Es más, ni siquiera se opuso en su momento a dicha petición.

No se trata, pues, de poner en duda que el demandado apelante sea copropietario de la vivienda junto con la actora, sino de que, aparte de que finalizó ya el plazo concedido judicialmente por sentencia firme al demandado para usar y disfrutar de la misma, la actora tiene concedida la administración de la finca, también por sentencia firme.

De hecho, acciona, precisamente, con apoyo en que tiene concedida la administración de la finca, conforme se acordó judicialmente ex art.809.2 LEC , por lo que cabe entender que no pretende el desalojo de la vivienda para ocuparla para sí, sino para llevar a cabo la administración de la finca. En todo caso, cabe entender también que ello será mientras se encuentre en curso el procedimiento de liquidación en el que ha sido concedida a la actora la administración de la finca.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la parte apelante, al haber sido desestimadas todas las pretensiones de la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Mario contra la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2017 por el Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.