Sentencia CIVIL Nº 619/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 261/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000619/2018
Presidente
Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)
Magistrados
D. Marcial Helguera Martinez
D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus
En Santander, a 05 de diciembre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5), Rollo de Sala nº 0000261/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelantes/apelados LIBERBANK SA y Nemesio ,
representados por el Procurador Sr/a. CARMEN QUIROS MARTÍNEZ y FERNANDO GARCÍA VIÑUELA, y
defendidos por el Letrado Sr/a. ALMA LOPEZ AUÑON y JOSÉ A. ECENARRO BASTERRECHEA.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre del 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, con íntegra estimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Fernando García Viñuela, a instancia de D. Nemesio , contra Liberbank, S.A., debo acordar y acuerdo aquí los siguientes pronunciamientos: 1/ DECLARO la nulidad por su carácter abusivo de las siguientes cláusulas del contrato aquí enjuiciado: A) TERCERA-BIS, insertada en el contrato de préstamo hipotecario de 30/06/2010, específicamente del párrafo de la misma que dice esto: 'con unos límites máximo y mínimo del doce por ciento (12%) y del dos ochenta por ciento (2,80%) nominal anual, respectivamente'.

B) CUARTA, en sus extremos relativos al devengo de una comisión de apertura (0.40 % sobre el principal del préstamo), una comisión de reclamación de posiciones deudoras (30 €) y, en fin, una comisión en el supuesto de novación modificativa en la posición deudora o de las condiciones financieras del contrato (2% sobre el capital pendiente y con un mínimo de 300,51 euros).

C) QUINTA, por imputar a la parte actora el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la tramitación y constitución del préstamo hipotecario hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, aranceles notariales, registrales y de gestoría y el impuesto AJD.

D) SEXTA BIS, párrafo 1º, sobre el vencimiento anticipado en caso de impago de cualquiera de las obligaciones de pago de capital e intereses derivadas del mismo y otros conceptos ajenos al propio contrato entre las partes tales como gastos comunitarios e IBI.

2/ DECLARO la no vinculación de la parte actora a dichas cláusulas con el alcance aquí razonado.

3/ CONDENO a la demandada a restituir a la parte actora: a) el exceso percibido en cada cuota liquidada, b) con sus intereses legales desde la fecha de cada liquidación, en aplicación de la cláusula suelo/techo demandada, desde el 30/6/2010 hasta que la entidad cese en su aplicación, c) así como el importe de la comisión de apertura, 460 €, y de todos los gastos e impuestos que le hubieran sido imputados, repercutidos y cargados por razón de la hipoteca constituida, excepto el IAJD, en cuantía de 875.48 €, más los intereses legales desde la fecha de su liquidación hasta la de la sentencia, y los procesales a partir de esta sentencia.

4/ CONDENO a la demandada a replantear para el futuro el cuadro de amortizaciones del contrato de 30/6/2010, a partir de la sentencia hasta su consumación por vencimiento del plazo o amortización anticipada.

5/ DECLARO la nulidad del acuerdo transaccional suscrito entre los litigantes suprimiendo la aplicación de la cláusula suelo, en lo que se refiere a la renuncia del demandante sobre sus derechos de reclamación y restitución contra la entidad demandada.

6/ No se hace imposición de las costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida en apelación por la representación legal de D.

Nemesio y por la representación legal Liberbank S.A.

La parte actora ejercita acción de nulidad de la cláusula tercera bis (cláusula suelo con un límite mínimo de 2,8% y un máximo del 12%), reclama la devolución de lo pagado de más por aplicación de dicha cláusula, nulidad de la cláusula cuarta ( comisión de apertura del 0,40% sobre el principal; comisión por reclamación de posiciones deudoras por cantidad vencida e impagada la cantidad de 30 Euros; comisión por modificación de posiciones deudoras comisión del 2% sobre el capital pendiente con un mínimo de 300,51 Euros), reclama 460 Euros por comisión de apertura; nulidad quinta ( cláusula gastos), reclama gastos de gestoría: 198,24 Euros; aranceles notariales: 560,18 Euros; Aranceles Registrales: 117,06 Euros e impuesto de actos jurídicos documentados, 2.929,38 Euros; Nulidad cláusula sexta bis ( vencimiento anticipado), de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por los litigantes en fecha 30 junio de 2010. En escrito de ampliación de la demanda solicita la Nulidad en su totalidad del acuerdo transaccional suscrito por los litigantes. La demandada se opone a la Nulidad de todas las cláusulas, respecto a la Cláusula suelo alega la existencia de acuerdo transaccional, donde el actor renuncia al ejercicio de acciones extrajudiciales o judiciales en reclamaciones relativas a la cláusula tercera bis (cláusula suelo). La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula tercera bis, cláusula cuarta en relación a comisión de apertura, comisión por reclamación de posiciones deudoras y comisión por modificación posición deudora, nulidad cláusula quinta y cláusula sexta bis. Condena a devolver a la actora lo pagado de más en cada cuota por aplicación cláusula suelo; 460 Euros por comisión de apertura y 875,48 Euros por gastos, excluye el impuesto de actos jurídicos documentados, más intereses legales desde cada cobro. Declara la Nulidad del acuerdo transaccional en lo que se refiere a la renuncia por el demandante de sus derechos de reclamación y restitución contra la entidad demandada.

Sin condena en costas procesales.



SEGUNDO.- En primer lugar examinaremos el recurso interpuesto por la parte actora.

En el primer motivo del recurso se impugna la falta de condena a devolver el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

La Normativa aplicable a la operación de préstamo con hipoteca en materia de impuestos es el Real Decreto legislativo 1/1993 de 24 septiembre, el art. 7 se refiere al hecho imponible y en su apartado 1.b) señala ' la constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas';el art. 9 establece que estará obligado al pago del impuesto a Título de contribuyente y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en el contrato: C) en la constitución de derechos reales aquél a cuya favor se realice el acto; d) en la constitución de préstamos de cualquier naturales, el prestatario'.

El art. 15 dispone que la constitución de fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.

El Reglamento del impuesto de transmisiones y actos jurídicos documentados ( Real decreto 828/1995 de 29 mayo) regula en el Título tercero los Actos Jurídicos Documentados, disponiendo en el Capitulo Primero, art. 66 que están sujetos a gravamen, en los términos que se previenen en los artículos siguientes a) los documentos notariales; respecto al Hecho imponible el art. 67 dice que están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales; el art. 68 se ha declarado Nulo por La sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 octubre de 2018.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo interpretando la legislación en sentencias de 31 octubre, 20 julio, 20 enero de 2006 ha resuelto en relación con el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados 'la interpretación tradicional de esta sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, Préstamo Hipotecario, era y es único...' la Unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, sentencias de la sala tercera de 24 junio 2002, l 14 mayo y 20 octubre de 2004 y 27 mayo de 2006 y la reciente sentencia del pleno de dicha Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 Noviembre de 2018.

Criterio mantenido igualmente por el Tribunal Supremo Sala 1ª en sentencia de 15 marzo de 2018.



TERCERO.- En segundo lugar se impugna que no se declare la Nulidad de todo el acuerdo transaccional.

El propio Juzgador de instancia recoge en la sentencia que no se aporta por ninguna de las partes el acuerdo transaccional, cuya Nulidad se pide.

Es a la actora a quien incumbía aportar la prueba documental consistente en el acuerdo transaccional, a fin de poder examinar los términos de dicho acuerdo, si los mismos son o no abusivos.

La falta de aportación del acuerdo perjudica a la parte que insta su nulidad.



CUARTO.- Por último se impugna la no imposición de las costas procesales de la 1ª instancia.

El motivo debe desestimarse.

El juzgador de instancia aplica correctamente el art. 394 LEC. Se ha producido una estimación parcial de las pretensiones de la demanda. Se declara la Nulidad parcial del acuerdo transaccional, no la Nulidad de todo el acuerdo y no se condena a devolver el Impuesto de actos Jurídicos documentados.



QUINTO.- Procede ahora examinar el recurso interpuesto por liberbank S.A.

En primer lugar y respecto a la Nulidad de la cláusula sexta bis (vencimiento anticipado) solicita la suspensión por prejudicialidad civil.

El planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE es una facultad que tiene cada juez o Tribunal; el planteamiento de la cuestión prejudicial obliga a suspender el procedimiento en que se plantea la cuestión.

No existe norma legal que imponga al resto de Tribunales, que no han planteado cuestión prejudicial, a suspender los procedimientos que se siguen en su tribunal y cuyo objeto de debate pueda tener relación con la cuestión prejudicial planteada por otro tribunal.

Respecto a la impugnación de la Nulidad de la cláusula sexta bis, se alega que está redactada conforme a la legislación española.

El art. 82 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ley 1 /2007, vigente a la fecha del contrato dice:' se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En todo caso se considerarán abusivas las cláusulas que conforme a lo dispuesto en los arts. 85 al 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario; c) determinen falta de reciprocidad en el contrato; d)impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato; f) contravengan las reglas de la competencia y derecho aplicable.



SEXTO.- El control de abusividad viene a implicar una análisis doble, por un lado ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las previstas en la lista de cláusulas abusivas del la disposición adicional primera de LGDCU, hoy art. 85 a 90 del TRDCU y, sea o no sea el caso, debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las circunstancias del supuesto; control éste que, a su vez, conlleva una indagación de contraste entre la situación que crea la cláusula frente al equilibrio que presupone querido por la norma legal supletoria.

En relación a dicho control de equidad el TJUE, ofrece cuales son las claves del concepto de 'desequilibrio importante' siendo de destacar que el desequilibrio no lo es en las prestaciones esenciales en sí sino en los 'derechos y Obligaciones'. Conforme a la doctrina Jurisprudencial de TJUE resulta básico proceder a un análisis de las nomas nacionales aplicables en defecto de pacto para determinar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente, debiendo comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual ( sentencia TJUE de 13 marzo de 2013) Analizando la cláusula sexta bis del contrato suscrito entre las partes la Sala concluye, como el juez de instancia que la misma es abusiva, al resultar manifiestamente desproporcionada, en su consideración o valoración abstracta. El capital prestado es de 115.000 Euros; el plazo de vencimiento 25 años, es decir 300 mensualidades. La cuota mensual asciende a 533,45 Euros. El derecho de la recurrente, recogido en la cláusula sexta bis, dar por vencido la totalidad del préstamo ante el impago de cualquiera de las cuotas del préstamo sea comprensivo de capital, intereses o ambas, es manifiestamente desproporcionado.

SEPTIMO.- En el siguiente motivo del recurso se impugna la declaración de Nulidad de la cláusula tercera bis, insiste en la existencia de un acuerdo transaccional entre las partes.

Como hemos dicho en el fundamento de derecho segundo ninguna de las partes aporta el acuerdo transaccional. Pero ambas partes reconocen que hubo un acuerdo transaccional en relación a la cláusula suelo. Dicho acuerdo es de julio o agosto de 2015 y en el mismo se renuncia por el hoy demandante a presentar reclamaciones judiciales o extrajudiciales respecto a la cláusula suelo, y se fija un interés fijo que sustituye la cláusula suelo, así se recoge por el propio actor en el hecho II de su escrito de ampliación de la demanda, y se alega por el demandado al oponerse a la demanda y ampliación de la misma.

Por ello y aunque desconocemos los términos del acuerdo, debemos aceptar aquello en que ambas partes están de acuerdo: hubo acuerdo transaccional, del año 2015, el mismo tenía por objeto la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito por los litigantes el 30 junio 2010; se fija un interés remuneratorio fijo que sustituye el límite mínimo de 2,80% fijado en la cláusula tercera bis y se renuncia al ejercicio de reclamaciones judiciales o extrajudiciales en relación con dicha cláusula tercera bis.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 dice:'los dos contratos privados de 28 enero de 2014, al margen de la denominación ( contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contiene dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será del 2,5%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado...' Continua diciendo la sentencia 'ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelos incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubiera dictado la sentencia 241/2013 de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorios y denegatorios de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la cusa propia de la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013 de 9 de mayo, expresamente se refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida que no se cumplan las exigencias de transparencia.

El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados de novación modificativa, en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones reciprocas de las partes al transigir, se modifique el límite de variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta discusión tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre la validez...' Continua diciendo:' la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico...' La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 dice:' conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma Nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de transparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13CEE, en la medida en que la falta de transparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor...

Esta Nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula ( nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de transparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por ambas partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino fruto del acuerdo entre las partes'.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos procede estimar el recurso y desestimar la pretensión de Nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha 30 junio 2010 y la reclamación de las cantidades pagadas en aplicación de esta cláusula.

Ambas partes reconocen la existencia de un acuerdo transaccional que se suscribe en el año 2015, cuando existe una notoria controversia sobre la validez de las cláusulas suelos, la prensa y los demás medios de comunicación han informado de forma reiterada sobre la validez de referidas cláusulas.

En dicho acuerdo se sustituye la cláusula suelo por un interés fijo, así se reconoce por la actora en su escrito de ampliación de demanda y se renuncia a ejercitar reclamaciones judiciales o extrajudiciales en relación con dicha cláusula, reconocido igualmente por la actora.

La actora no prueba vicio del consentimiento y debemos concluir que el acuerdo transaccional es válido.

OCTAVO.- En el siguiente motivo se impugna la declaración de nulidad de la cláusula quinta Debemos dar por reproducidos los fundamentos de derecho quinto y sexto.

Analizando la cláusula quinta del contrato suscrito por las partes, de la dicción de la cláusula se deduce, sin dificultad alguna, que mediante la misma se atribuye al prestatario la totalidad, sin excepción, de los gastos que la operación de préstamo hipotecario lleva consigo. No sólo los generados como consecuencia del otorgamiento de la escritura de préstamo y constitución e inscripción de la hipoteca en el registro (notaria, registro y Gestoría) sino también todo eventual gasto futuro, en tanto en cuanto esta cláusula seguiría desplegando sus efectos al atribuir al prestatario, sin salvedad de ningún tipo, cualquier gasto que surgiera durante la vida del contrato hasta la cancelación incluidos los generados por esa misma.

La generalización de la cláusula es tal que permite imputar al prestatario todo tipo de arancel y también todo tipo de impuesto o tributo futuros que puedan devengarse tanto en caso de eventuales modificaciones o novaciones como hasta la definitiva amortización del préstamo y cancelación registral de la hipoteca, además de cualquier otro coste.

El carácter omnicomprensivo de la cláusula- el banco no asume ningún gasto y todos los habidos y por haber los ha de pagar el prestatario- impide entender que el profesional hubiera podido razonablemente esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado la cláusula en su integridad.

La cláusula es nula en su totalidad.

NOVENO.- En el siguiente motivo se impugna la condena a devolver los gastos notariales registrales y de gestoría.

Tras la sentencia del TJUE de 14 junio de 2012, la ley 3/2014 reforma el art. 83 TRDCU y dispone 'las cláusulas será nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas' Queda interdictada la moderación o integración por cuanto si el juez nacional tuviera facultad de modificar el contenido de las cláusulas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas no se apliquen frente a los consumidores.

El TJUE ha declarado que la existencia de una norma de carácter supletorio tampoco puede impedir la apreciación del carácter abusivo de la cláusula, y las consecuencias derivadas de dicha nulidad.

Procede resolver las consecuencias de la nulidad de la cláusula que nos ocupa de manera que el prestatario ocupe la misma situación que si nada se hubiera pactado en materia de gastos del préstamo hipotecario.

Respecto a los gastos de Notaria y Registro es de aplicación la doctrina del tribunal Supremo recogida en la sentencia de 23 diciembre de 2015 Debemos añadir que al no haber procedido el banco, a realizar un reparto equilibrado de esos gastos entre ambas partes, lo que hubiera sido tanto aceptable como razonable, desde el punto de vista de las exigencias de la buena fe, no es aceptable que el juez proceda a posteriori a realizar una distribución por cuanto ello, si supondría ejercitar una facultad moderadora interdictada.

Respecto a los gastos de gestoría.

No existe norma alguna que imponga dicho gasto al prestatario. El mayor interesado en que se realice la gestión ante el registro y la oficina liquidadora por un profesional es el prestamista.

No es de aplicación el art. 1303 del Código civil sino el art. 1108 y siguientes. Estamos ante la obligación de indemnizar el perjuicio patrimonial sufrido por el consumidor al imponerle una cláusula nula por abusiva.

DÉCIMO.- En el último motivo se impugna la declaración de Nulidad de la comisión de apertura.

La cláusula controvertida recogida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 30 junio 2010, en el apartado cuya nulidad se ha declarado y se impugna, es del siguiente tenor literal:' este préstamo devengará el cero con cuarenta por ciento de comisión de apertura, que será cobrada de una sola vez sobre el principal del mismo y a su formalización'.

La normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades bancarias con sus clientes viene constituida esencialmente por la Ley 26/1988 de disciplina e intervención de las Entidades de Crédito, modificaciones posteriores y normativa de desarrollo, especialmente la orden del Ministerio de Economía y hacienda de 12 octubre de 1989, ley 2/2009 y la Circular del Banco de España nº 8/1990 de 7 de septiembre, norma reformada y actualizada en repetidas ocasiones; OEHA/1608/2010 de 14 junio; OEHA 2899/2011 de 28 octubre; Circular del banco de España nº 5/2012 de 27 junio; así como toda la legislación sobre condiciones generales de la Contratación Y la legislaciones para la defensa de consumidores y usuarios.

De la expresada normativa se extraen determinados principios o reglas: A- el principio de libertad de fijación de comisiones, con límites cuantitativos y cualitativos. Este principio aparece circunscrito en la normativa de transparencia bancaria por una serie de medidas de protección de la clientela que pretende garantizar, de una parte la adecuada información al cliente y, de otra, la correspondencia con la prestación de un servicio que justifique la comisión y que haya sido solicitado por el destinatario; B-Entre las exigencias formales se encuentra la necesidad de la publicación de las comisiones aplicables, de forma clara, completa, fácilmente comprensible, así como la necesidad de que el pacto sobre comisiones obre en el documento contractual de forma explícita y clara, C- dentro de las exigencias materiales, se incluye el principio de efectividad, que establece como criterio básico para enjuiciar la licitud del cobro de comisiones el que éstas respondan a servicios efectivamente prestados, D- también se explicita, entre las exigencias materiales de las comisiones bancarias, que éstas deben respetar el principio de voluntariedad o aceptación, quedando prohibidas las comisiones no aceptadas o solicitadas en firme por el cliente.

El análisis de la concreta cláusula deberá hacerse no sólo atendiendo a la normativa vigente, si se permite o no el cobro de comisiones y si la comisión respeta o cumple los requisitos exigibles, sino también desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor, como hemos dicho en el fundamento de derecho anterior.

UNDÉCIMO.- Procede ahora analizar la comisión de apertura cuya nulidad se impugna.

Debemos precisar que retribuye este concepto: si la simple concesión de un préstamo, como suerte de precio que el empresario impone, aparte del interés remuneratorio; o los gastos que la tramitación y concesión del préstamo originan al empresario. Esta sala entiende que la comisión de apertura no constituye el objeto principal del contrato por las siguientes razones: el contrato redactado por el banco, no contempla ese pago como precio , sino como comisión; al configurarlo así, solo puede percibir ese pago por servicios efectivamente prestados o gastos habidos; la comisión de apertura recogida en el art. 5.2b. ley 2/2009 engloba cualquier gasto de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, esto es ' gastos', por lo que no puede ser 'precio'; el principio general de protección de consumidores, que es de orden público, tiene alcance interpretativo de la entera legislación; no constituyen objeto principal del contrato porque son conceptualmente prescindibles y sin ella el contrato puede seguir cumpliendo su función económica. Criterio seguido por esta Sala en sentencia de fecha 17 julio 2018.

La cláusula que establece una comisión de apertura, como medio de repercusión de gastos y tratándose de una condición general está sujeta al control de transparencia y de contenido. No existe una norma dispositiva que ponga a cargo de un contratante los gastos de contratación propios de la contraparte. La imposición , al consumidor, de unos gastos precontractuales que son propios del empresario, no tiene base legal, la cláusula es desequilibrada, teniendo además en cuenta, que no existe una cláusula reciproca a favor del consumidor, que ponga a cargo del empresario los gastos que durante la fase precontractual haya podido sufrir aquel.

El hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no excede de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses).

En el supuesto de auto la cláusula no concreta cuales son los servicios efectivamente prestados y que acepto el cliente, o solicitados por el cliente. La repercusión de gastos precontractuales a la parte contraria sólo es admisible si ha sido objeto de verdadera negociación.

Se cobra un porcentaje (0,40%) sobre el capital prestado, ello aleja a dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad.

DUODÉCIMO.- Conforme al art. 394 y 398 LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso interpuesto por el actor a dicha parte apelante y no hacer imposición de las derivadas del recurso interpuesto por el demandado.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de Liberbank S.A.

y desestimar el recurso interpuesto por la representación legal de Nemesio contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 bis de Santander en juicio ordinario nº5008/2017 y con revocación parcial de la misma desestimamos la declaración de Nulidad de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 30 junio 2010 suscrita por los litigantes e igualmente desestimamos la reclamación de las cantidades pagadas en aplicación de dicha cláusula, confirmando el resto de la resolución. Con imposición de las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso interpuesto por la actora a dicha parte apelante y sin hacer imposición de las derivadas del recurso interpuesto por el demandado.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.