Sentencia CIVIL Nº 619/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 876/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00619/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0000082
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000876 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000028 /2016
Recurrente: Jenaro
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: MARÍA MENDIETA BLANCO
Recurrido: Dulce , MINISTERIO FISCAL
Procurador: FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO,
Abogado: DANIELA BELEN RUBIO RIERA,
S E N T E N C I A NÚM. 619/2018
Sección Cuarta
Rollo de Sala 876/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a cuatro de octubre del año dos mil dieciocho.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Divorcio Contencioso número 28/2016 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Dulce ,
representada por el Procurador Sr. García Morcillo y defendida por la Letrada Sra. Rubio Riera, y como
demandado y ahora apelante D. Jenaro , representado por el Procurador Sr. Sevilla Flores y defendido
por la Letrada Sra. Mendieta Blanco. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 7 de marzo de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE como estimo la demanda deducida por el Procurador Sr. Fernando García Morcillo en nombre y representación de Dña. Dulce contra D. Jenaro representado por el Procurador Sr Manuel Sevilla Flores DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) La disolución del matrimonio formado Dña. Dulce y D. Jenaro , por divorcio.

2º) Siendo la patria potestad compartida se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio. Igualmente se atribuye a la madre junto con los menores el uso y disfrute exclusivo del domicilio y ajuar familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 Esc DIRECCION001 , Piso NUM001 Pta DIRECCION002 de Murcia En cuanto al régimen de visitas a favor del padre será respecto de los hijos Luis Alberto y Ruth un régimen de visitas que será el que libremente acuerden con su padre y respecto de la hija menor Susana , será el de fines de semana alternos desde el Viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas en que el padre reintegrará a la menor al domicilio familiar, no llevándose a cabo las visitas en el domicilio familiar por cuanto este se atribuye de manera exclusiva a la madre junto con los menores. No se establecen visitas intersemanales por cuanto el demandado reside en Madrid lo que impediría su cumplimiento.

Las Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano se dividirán por mitad, siendo las de Verano los meses de Julio y agosto por quincenas, eligiendo los periodos de todas las vacaciones el padre los años pares y la madre los impares 3º) El padre contribuirá con una pensión de alimentos en favor de sus hijos en la cantidad total de 1500 euros mensuales (500 euros mensuales por hijo) que abonará anticipadamente entre los días 1 al 5 de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente NUM002 Dicha pensión se actualizará anualmente conforme lo haga el IPC o cualquier otro índice que los sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores No se consideran como gastos extraordinarios los libros de inicio del curso, que se incluyen dentro de la pensión de alimentos, así como tampoco las clases particípales de apoyo o extraescolares salvo que se demuestre su necesidad por los resultados académicos Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable) entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiere en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Jenaro , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 876/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 17 de septiembre de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Dulce plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Jenaro , interesando que se adopten también medidas provisionales y definitivas, entre ellas que se le atribuya a ella la guarda y custodia de los tres hijos menores de edad, y a los menores el uso del domicilio familiar, se fije un determinado régimen de estancias y comunicaciones de los hijos con el padre y una pensión de alimentos a cargo de éste de 650 € por cada hijo.

El demandado contesta solicitando también el divorcio, aceptando que se atribuya a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, con un régimen de estancias y comunicaciones con el progenitor no custodio, una pensión de alimentos a su cargo de 100 € por hijo y que la vivienda familiar se divida en los dos inmuebles que la integran y se atribuya uno a cada progenitor. También reconviene interesando la división de los bienes gananciales y los proindiviso, con una compensación de 1.000 € al mes a cargo de la otra parte, mientras no se realice la división. Aunque inicialmente se admitió la reconvención, posteriormente, al recurrirse por la actora inicial, fue desestimada por auto de 30 de junio de 2016.

En auto de 11 de mayo de 2016 se adoptaron medidas provisionales coetáneas atribuyendo a la madre la guarda y custodia de los menores, a éstos el uso del domicilio y ajuar familiar, un régimen de visitas al padre no custodio y una pensión de alimentos a su cargo de 1.000 € al mes.

Tras la celebración del juicio se dictó sentencia en la que, además de declarar disuelto el vínculo matrimonial, se fijaron medidas definitivas, reiterando la atribución de la custodia de los hijos a la madre, un régimen de visitas de los menores con el padre, que para los dos de mayor edad sería el que ellos convinieran con el padre, y de semanas alternas respecto de la menor (en en el domicilio familiar), con mitad de las vacaciones escolares y pensiones de alimentos a cargo del progenitor no custodio de 500 € al mes por cada uno de los hijos. No impone costas.

El demandado pidió aclaración y complemento de la sentencia respecto del pronunciamiento sobre el régimen de visitas y le fue denegado por auto de fecha 2 de mayo de 2018.

Por D. Jenaro se interpone recurso de apelación, denunciando error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia, discrepando de los siguientes pronunciamientos: régimen de visitas, atribución del domicilio familiar e importe de las pensiones de alimentos, solicitando la revocación parcial de la sentencia.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes y tanto el Ministerio Fiscal como la madre se han opuesto al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Al señalar los fundamentos de su recurso menciona el apelante la errónea valoración de la prueba, la falta de motivación y la valoración de unos documentos presentados extemporáneamente por la parte contraria en su escrito de conclusiones, sin que él haya podido hacer alegaciones sobre los mismos.

En cuanto a la errónea valoración de la prueba será objeto de examen en las tres medidas concretas que se atacan. Por lo que respecta a la falta de motivación realmente es por la no valoración de determinadas pruebas practicadas, por lo que se tratará conjuntamente con la anterior.

Queda por examinar con carácter previo la cuestión de los documentos aportados por la actora en el escrito de conclusiones antes de la sentencia, donde acompañó diversos documentos extraídos de las redes sociales relativos a la empresa del demandado. Entiende el apelante que su aportación resulta extemporánea, porque son documentos que pudieron obtenerse antes, que no está prevista su aportación en dicho trámite y que no se le ha dado traslado de los mismos para poder contradecirlos.

Por su parte la apelada entiende que son de fecha posterior a la presentación de la demanda y a la vista, y por ello el art. 270 permite su posterior aportación, aparte de que la mayoría son actualizaciones de los que ya habían sido aportados en la vista de Medidas Provisionales.

En los procedimientos de familia, cuando hay menores, y respecto de los pronunciamientos que pueden afectarles, no rigen las normas generales sobre pruebas, pues el art. 752.1, párrafo primero, de la LEC establece: ' Los procedimientos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'.

Por lo tanto, no existe un momento máximo de aportación de prueba, aunque deben haber sido sometidos a contradicción, es decir, debatidos, y en el presente caso el Juzgado no dio oportunidad a la parte contraria para hacer alegaciones sobre los mismos, pues se dictó sentencia sin más, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta.

Ahora bien, en la sentencia que se apela no hay una referencia expresa a tales documentos. La única que puede entenderse como extraída de ellos es la relativa a que el demandado es socio de una mercantil 'con una amplia plantilla de trabajadores', aunque tal dato ya constaba en las actuaciones con anterioridad a la celebración de la vista principal, pues aparece al folio 169 de la pieza de medidas provisionales (documento 2 aportado en la comparecencia de 12 de abril de 2016), donde se dice que la empresa 'cuenta con 25 personas entre encargados, oficiales, ayudantes y peones', cuestión que fue debatida en ese momento, por lo que no puede reprocharse a la sentencia que esa conclusión la haya obtenido de documentos no aportados en tiempo y forma en este procedimiento.



TERCERO.- En cuanto al tema del domicilio familiar, la pretensión del apelante es que se deje sin efecto la atribución del mismo que hace la sentencia de primera instancia a la madre y a los menores porque entiende que es innecesaria, pues ambos progenitores tienen patrimonio suficiente (hay tres viviendas gananciales y la madre también es titular privativa de otra vivienda) para atender las necesidades de habitabilidad de sus hijos, señalando que el art. 96 CC debe interpretarse con carácter subsidiario, no imperativo, sólo para el caso de que no puede garantizarse de otra modo ese derecho de los hijos. Invoca determinada jurisprudencia y acuerdos en Encuentros de Jueces y Abogados de Familia.

Ninguna de las sentencias mencionadas en el recurso contiene un pronunciamiento terminante en el sentido apuntado por el apelante, sino que en ellas se señala la existencia de un problema y la rigidez de la norma, proponiendo la necesidad de buscar una interpretación que atienda a la finalidad de la misma que es la de que el interés de los menores quede debidamente protegido, así como que parece necesaria una reforma legislativa que regule de forma más completa dicha cuestión. Este último es el sentido de los acuerdos en los Encuentros mencionados entre Jueces y Abogados de Familia.

En el presente caso ha quedado acreditado que la vivienda familiar ha sido siempre la situada en el número NUM000 , NUM001 piso, donde radican dos fincas distintas, las correspondientes a las letras DIRECCION002 , que fueron unidas y forman una unidad de difícil y costosa separación. Existe otra vivienda ganancial en Murcia, CALLE000 , sobre la que el apelante no interesa la atribución de su uso para tener un domicilio en Murcia cuando viene a visitar a sus hijos (ranzón que ha esgrimido para pedir la división de la vivienda familiar), y otra vivienda privativa de la madre, (en la misma planta de la DIRECCION000 , letra DIRECCION003 ) aunque sólo es titular de la nuda propiedad.

El interés de los menores determina que, en el presente caso, el uso la vivienda familiar (integrada por dos inmuebles) se atribuya a los hijos menores de edad, tal y como prevé el art. 96 CC (a la madre sólo le corresponde como progenitor custodio de los hijos). La atribución es para salvaguardar su derecho a que el divorcio de los padres les afecte lo mínimo posible, manteniendo su domicilio habitual, máxime cuando ello no implica un gasto mayor para el padre, que no vive en Murcia, sino en Madrid, donde desarrolla su trabajo, aparte de tener la posibilidad de tener el uso de otra vivienda ganancial en Murcia.

Por todo ello se ha de rechazar este motivo del recurso.



CUARTO.- En cuanto a la cuantía de las pensiones de alimentos, el apelante entiende (apartados 3º y 4º de su recurso, que no están recogidos de forma sucesiva) que no se han valorado correctamente las pruebas practicadas, ni motivado suficientemente la sentencia, porque sus ingresos reales son los que figuran en la documentación aportada (1.500 € al mes), insuficientes para cubrir la pensión de alimentos (de ese mismo importe) y atender sus propias necesidades (vive de alquiler en Madrid en un apartamento de 50 m2), por lo que ha tenido que emplear sus ahorros y desprenderse de parte de su patrimonio (dos plazas de aparcamiento que le ha comprado la demandante). Además, los gastos de los hijos han disminuido porque los dos de más edad han dejado de estudiar en el colegio privado y van a un instituto público, por lo que sus necesidades han descendido en 800 € al mes. Por otro lado, no se han tenido en cuenta los recursos económicos de la madre, titular del 51 % de las acciones de una empresa familiar, de la que es gerente, con un salario de 2.032 € al mes y titular de una vivienda privativa de la que obtiene un alquiler, aparte de que su empresa tiene un alto saldo en su cuenta corriente, por no repartir beneficios ante la existencia de este procedimiento, pero debiendo tener otros ingresos al no aparecer en su cuenta bancaria disposiciones en efectivo para atender los gastos propios.

Por todo ello, partiendo de las tablas orientativas en materia de pensiones alimenticias del CGPJ, entiende que el importe de su pensión de alimentos debe ser de 522 €/mes en total.

La apelada se opone poniendo de manifiesto que los ingresos del apelante son superiores a los declarados fiscalmente, porque sus gastos mensuales los superan, tiene un vehículo de alta gama y alardea en redes sociales y en la publicidad de la excelente marcha de su empresa, así como que las cuentas en el Registro Mercantil presentan unos resultados societarios siempre al alza. En cuanto a sus propios recursos económicos, señala que sólo es titular de la nuda propiedad de un piso, no cobrando el alquiler que lo reciben los usufructuarios, y que sus únicos ingresos son los procedentes de su nómina, sin que la empresa de la que es socia haya repartido beneficios desde 2007, por todo lo cual interesa la confirmación de la sentencia.

Efectivamente de los resultados de las pruebas practicadas, tanto los movimientos de la cuenta del ahora apelante (folios 216 a 229), como de los gastos fijos que refiere tener (folio 148 de las actuaciones), evidencian que la retribución oficial que recibe es insuficiente para su atención, y por otra parte que la empresa tiene una progresiva implantación en el mercado con mejoras sustanciales de un año a otro (folios 750 y 777), por lo que hay que rechazar su pretensión de que la pensión de alimentos de los hijos se fije exclusivamente en base a las retribuciones oficiales.

Ahora bien, tampoco se acepta que los de la madre se limiten a su nómina oficial, igualmente por los movimientos de la cuenta corriente (folios 140 a 144 de la pieza separada de medidas provisionales), donde no constan disposiciones de dinero en efectivo y no se justifica que el destino del saldo importante que mantenía pase a otra cuenta, así como por la buena marcha de su empresa con un alto saldo positivo en cuanta corriente. Además, se ha de tener en cuenta que cuando en el auto de medidas provisionales se fijó una cuantía de los alimentos de 1.000 € al mes, los tres hijos estudiaban en un colegio privado con unos gastos anuales de 18.000 € y que actualmente sólo la menor continúa en el mismo, estando los dos mayores en un instituto público, con lo que han disminuido en dos tercios dichos gastos. Todo ello permite estimar en parte el recurso de apelación planteado, rebajando el importe de los alimentos a la cantidad global de 1.100 € al mes, pues se tiene en cuenta el alto nivel de vida de la familia durante el matrimonio sin que hayan variado las circunstancias laborales de los progenitores, lo que evidencia la existencia de recursos mayores que los declarados, debiendo fijarse la cuantía en función del estatus social de la familia. Esta cantidad será de aplicación desde la notificación de la presente sentencia.



QUINTO.- Finalmente queda por examinar la cuestión del régimen de visitas intersemanal, tanto dónde ha de tener lugar como quien ha de asumir los costes de los viajes para su cumplimiento.

En la demanda la actora ofertaba o un fin de semana al mes, si los niños acuden a Madrid, o dos fines de semana al mes, de forma alternativa, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20#30 horas del domingo si el padre decidía venir a Murcia.

Por su parte el demandado, al contestar la demanda, proponía fines de semana alternos, en Murcia, desde las 16:45 horas del viernes hasta las 19 horas del domingo y solicitaba que uno de los dos tuviera lugar en el domicilio familiar.

El auto de medidas provisionales fijaba visitas obligatorias para la menor de los hermanos los fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 10 a las 20 horas, sin pernocta. Que no se fijara la posibilidad de pernocta se relaciona con el hecho de que el padre solicitaba que el contacto con sus hijos fuera uno de los fines de semana en el propio domicilio familiar, a lo que el auto se opone.

En conclusiones la madre reitera sus pretensiones de la demanda, mientras que el padre hace referencia a lo que pedía, aunque en el cuerpo del escrito (folio 831 de las actuaciones) refiere que los gastos de desplazamiento se pagarán por mitades, como es doctrina del TS.

La sentencia de primera instancia establece las visitas de la hija menor en Murcia, los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20#30 horas del domingo, que no será en el domicilio familiar.

En su recurso el apelante señala que el régimen de visitas establecido por la sentencia le ocasiona la pérdida de jornada laboral tanto el viernes como el lunes siguiente, por la distancia de su lugar de residencia (Madrid) y el de recogida y entrega de los menores (Murcia), por lo que propone que se vaya alternando el lugar de entrega y recogida, siendo una semana en Madrid y otra en Murcia, así como que, conforme a la jurisprudencia, se reparta entre ambos progenitores el coste de esos viajes.

Por su parte, la apelada se opone, alegando que se trata de una cuestión no debatida en la primera instancia.

Efectivamente la alternancia en el lugar donde se ha de desarrollar las visitas no fue planteada en ningún momento de la primera instancia por el propio padre, pues al contestar a la demanda reconocía que eso había sido lo acordado y cumplido por los esposos desde la separación de hecho hacía más de un año (folio 151). Ahora no se alegan hechos nuevos para justificar su variación, los problemas laborales que dice padecer ya existirían desde el principio, pese a lo cual el propio padre interesó y mantuvo a lo largo de todo el procedimiento que las visitas tuvieran lugar en Murcia. Además, como la parte ahora apelante señalaba entonces, esa solución era la más beneficiosa para la menor, que evitaba así ocho horas de viaje.

En cuanto a la cuestión de la distribución de los costes del viaje para el cumplimiento de las visitas, ni en la contestación a la demanda, ni en la demanda reconvencional, ni en las medidas provisionales el ahora apelante invocó la doctrina del TS sobre la distribución de los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas, máxime cuando él mismo propuso, desde el principio, que los hijos no tuvieran que desplazarse a Madrid, para evitarles el viaje, y que él vendría a Murcia a cumplir con las visitas. Es verdad que, en las conclusiones finales añade en el texto del escrito (que no en el suplico) una referencia a la distribución de esos gastos conforme a la jurisprudencia existente, pero lo hace en un último momento procesal, cuando la parte contraria ya no ha tenido oportunidad ni de debatirlo ni de proponer pruebas.

Como antes se ha señalado respecto a la documentación presentada por la apelada en su escrito de conclusiones, no es admisible introducir cuestiones nuevas en esa fase avanzada del procedimiento cuando se refiere a temas que no afectan directamente al interés de los menores. Aquí lo que pretende el apelante es reducir sus gastos, no beneficiar a los hijos, por lo que tampoco se acepta esta petición del apelante por extemporánea.



SEXTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación planteado, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sevilla Flores, en nombre y representación de D. Jenaro , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio contencioso seguido con el número 28/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando en su mayor parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. García Morcillo, en nombre y representación de Dª. Dulce , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único extremo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio que será de mil cien euros (1.100 €) al mes, a partir de la notificación de la presente sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.