Sentencia CIVIL Nº 619/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 796/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00619/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2017 0003889
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000796 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000277 /2017
Recurrente: BBVA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Laura
Procurador: JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA
Abogado: MARIA ANGELICA ORTEGA MONTES
S E N T E N C I A NÚM.- 619/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 796/2018 =
Autos núm.- 277/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a siete de Noviembre de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 277/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de
Cáceres, siendo parte apelante, el demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado en
la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos Pérez-Manglano, y defendido
por el Letrado Sr. Tronchoni Ramos, y como parte apelada, la demandante, DOÑA Laura , representada en la
instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarado Castuera, y defendido por
la Letrada Sra. Ortega Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 277/2017, con fecha 26 de Abril de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por Doña Laura representados por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Alvarado Castuela y asistida del Letrado Doña Mª Angélica Ortega Montes , y como demandado Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sra.

Pérez Manglano y asistida del Letrado Sr. Tronchoni Ramos , y en su virtud: se declara la nulidad de la cláusula incluida en la escritura firmada por la actora y referida a la limitación de los tipos de interés aplicables a su préstamo hipotecario, ordenándose su inmediata eliminación de la escritura y lo restitución de los intereses abonados de más desde la suscripción del préstamo hipotecario.

Con imposición de costas a la parte demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art.

461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 6 de Noviembre de 2019, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 26 de Abril de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco Bis de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 277/2.017, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por Doña Laura representados por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Alvarado Castuera y asistida del Letrado Doña Mª Angélica Ortega Montes , y como demandado Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Pérez Manglano y asistida del Letrado Sr. Tronchoni Ramos , y en su virtud: se declara la nulidad de la cláusula incluida en la escritura firmada por la actora y referida a la limitación de los tipos de interés aplicables a su préstamo hipotecario, ordenándose su inmediata eliminación de la escritura y lo restitución de los intereses abonados de más desde la suscripción del préstamo hipotecario.

Con imposición de costas a la parte demandada', se alza la parte apelante -demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA, S.A.)- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los dos siguientes: en primer término, la falta de congruencia de la Sentencia, con infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; de la no aplicación de la cláusula suelo e inexistencia de perjuicio económico; improcedencia de la condena a la restitución de cantidades, y, en segundo lugar, error en la valoración de las pruebas; superación de los controles de incorporación y de transparencia. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, Dª. Laura - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Con carácter previo, ha de señalarse que, aun cuando la parte demandada apelante articula la Impugnación que deduce por mor del Recurso de Apelación interpuesto a través de dos motivos distintos -en principio- y convenientemente separados, en realidad ambos motivos se encuentran íntima y estrechamente relacionados entre sí y convergen en una única pretensión recursiva, en la medida en que cuestionan la existencia de cláusula suelo en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario, y en la posterior Escritura Pública de Novación, donde dicha cláusula se incluye sin haber sido aplicada; por lo que ambos motivos, si bien con la necesaria sistemática, merecerán, en la presente Resolución, un examen conjunto y unitario; sin perjuicio de que se analice, de manera separada, la vertiente del motivo referida a la falta de Congruencia de la Resolución Judicial recurrida.



SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, la primera vertiente del primer motivo denuncia -como se acaba de anticipar- la falta de Congruencia de la Sentencia, al no haberse pronunciado sobre todas las cuestiones planteadas por la parte demandada en su Escrito de Contestación a la Demanda (Incongruencia Omisiva), con vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Respecto del expresado motivo, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 213/2.000, de 18 de Septiembre, establece que, como recuerda la Sentencia 136/1.998, de 29 de Junio (Fundamento Jurídico Segundo), desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.982, de 5 de Mayo, se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.999, de 22 de Febrero -Fundamento Jurídico Octavo-, 215/1.999, de 29 de Noviembre -Fundamento Jurídico Tercero- y 118/2.000, de 5 de Mayo -Fundamento Jurídico Segundo-). Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el Organo Judicial y lo planteado en la Demanda o en el Recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido ( Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1.999 - Fundamento Jurídico Tercero- y las allí citadas). Así pues, el juicio sobre la congruencia de la Resolución Judicial presupone la confrontación entre su Parte Dispositiva y el objeto del Proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y 'petitum'). En cuanto a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las Resoluciones Judiciales puedan modificar la 'causa petendi', alterando de oficio los motivos del Recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el Organo Judicial sitúa el 'thema decidendi'. Además de distinguir nuestra Jurisprudencia entre la llamada Incongruencia Omisiva o 'ex silentio', que se producirá cuando el Organo Judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada Incongruencia 'extra petitum', que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, también singulariza la llamada Incongruencia por error, que es aquélla en la que se dan al unísono las dos anteriores clases de Incongruencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 28/1.987, de 5 de Marzo -Fundamentos Jurídicos Cuarto, Quinto y Sexto-, 369/1.993, de 13 de Diciembre -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/1.997, de 3 de Junio -Fundamento Jurídico Tercero-, 136/1.998, de 4 de Julio -Fundamento Jurídico Segundo-, 96/1.999, de 31 de Mayo -Fundamento Jurídico Quinto-, 113/1.999, de 14 de Junio -Fundamento Jurídico Segundo-, y 124/2.000, de 16 de Mayo -Fundamento Jurídico Cuarto-), tratándose de supuestos en los que, por el error de cualquier género sufrido por el Organo Judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la Demanda o sobre el motivo del Recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Definidos, por tanto, los tres tipos de Incongruencia en los términos acabados de exponer (Incongruencia omisiva, 'extra petitum' y por error), no cabe duda de que -a juicio de este Tribunal- el Fallo de la Sentencia apelada no incurre en este vicio en la vertiente invocada por la parte demandada apelante en el referido motivo (Incongruencia Omisiva), por cuanto que la Resolución recurrida no se ha apartado ni un ápice de los términos en los que ha quedado concretada la controversia litigiosa, ni tampoco de las cuestiones que han sido oportunamente deducidas por las partes en este Proceso, ni ha dejado de resolver ninguna de las pretensiones alegadas por las partes en sus correspondientes Escritos Expositivos, ni, finalmente, existe ningún tipo de contradicción en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia. Con absoluta brevedad (ante la claridad de la cuestión ahora debatida), conviene indicar que no debe confundirse la Congruencia de la Resolución Judicial con la extensión de los Fundamentos de Derecho que motivan la decisión adoptada; y, ciertamente -aun cuando lo fuera de manera escueta- la Sentencia recurrida ha abordado la cuestión relativa a que, respecto a los límites a la variación del tipo de interés, el inferior fuera el 0,00% nominal anual, si bien este Tribunal no comparte el criterio del Juzgado de instancia, ni el efecto que, en el ámbito del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, implica dicho límite mínimo, lo que -como decimos- no afecta a la Congruencia de la Resolución Judicial, sino a la corrección de la Fundamentación Jurídica que sostiene el Fallo de la misma.



TERCERO.- La vertiente sustantiva -o material- de los dos motivos del Recurso de Apelación (que -como antes se indicó- se examinarán de forma conjunta), acusa la no aplicación de la cláusula suelo e inexistencia de perjuicio económico; la improcedencia de la condena a la restitución de cantidades, y, finalmente, error en la valoración de las pruebas por cuanto que las estipulaciones discutidas superarían los controles de incorporación y de transparencia. Podemos ya adelantar que dichos motivos han de ser, ciertamente, estimados y acogidos, en la medida en que -según el criterio de este Tribunal- la inaplicabilidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y de su posterior novación, en lo que se refiere a las estipulación sobre los límites a la variación del tipo de interés ordinario (límite mínimo o inferior), obedece a que la cláusula suelo es inexistente (cuestión que ya planteó la parte demandada en el Escrito de Contestación a la Demanda), siendo ésta la causa de que dicha cláusula no haya sido aplicada; inaplicabilidad que ha reconocido la propia parte actora apelada en su Escrito de Oposición al Recurso de Apelación, cuando manifiesta que, en cuanto a la nulidad de la cláusula referida a la limitación de los tipos de interés aplicables al préstamo hipotecario y a la restitución de los intereses abonados de más desde la suscripción del mismo, es consecuencia directa de la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, y se añade: 'pese a que en caso concreto no pueda llevarse a efecto en ejecución de Sentencia pues por parte de la entidad, unilateralmente, no aplicó la cláusula suelo'; alegación que, en términos estrictamente jurídicos, no compartimos, dado que la cláusula suelo no se aplicó porque era inexistente, no por voluntad de la entidad financiera.

En la Escritura Pública de Hipoteca Unilateral, de fecha 22 de Noviembre de 2.004 (cláusula financiera 3.bis.3) se pactó lo siguiente: 'el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15,00% ni inferior al 0,00% nominal anual'. La sencillez de la redacción de la referida estipulación es evidente y su claridad no alberga ningún tipo de duda, de tal forma que dicha cláusula supera los estándares de incorporación y de transparencia. Esta misma estipulación se incluyó en la estipulación 5 de la posterior Escritura Pública de Novación del Préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de Enero de 2.015.

Convendría indicar, en este sentido, que el tipo de interés ordinario se formaba con el tipo de referencia (Euribor -referencia interbancaria a un año-) más el diferencial del 0,90%, después del tipo fijo aplicado durante los cinco primeros meses de vigencia del préstamo. El tipo de referencia, con el diferencial, no constituyen ningún tipo de cláusula abusiva, ni este tipo de interés admite ningún tipo de minoración. Es por este motivo por el que afirmamos que un límite inferior (o mínimo) del 0,00% no constituye suelo alguno, aun cuando en algún periodo de la vida del préstamo el interés fuera negativo por dos motivos: de un lado, porque no es lógico ni razonable que la entidad financiera, que es quien presta el capital, tuviera que abonar intereses al prestatario, y, de otro, porque, aun siendo negativo el interés, en ningún caso se minoraría el interés ordinario conformado -insistimos- por el tipo de interés de referencia más el diferencial. En consecuencia, no existe suelo alguno (la cláusula suelo es inexistente), de tal modo que, ni la estipulación es nula, ni puede condenarse a la devolución de intereses pagados de más, cuando la referida cláusula no sólo no se ha aplicado, sino que no es susceptible de ser aplicada al ser 0,00 el límite mínimo; es decir, al no existir suelo alguno.



CUARTO.- Como decimos, las cláusulas contractuales referidas (tanto del Préstamo con garantía hipotecaria, como de la posterior Novación), sobre límites a la variación del tipo de interés, no contemplan, en rigor, 'cláusula suelo' alguna, cuya nulidad hubiera de declararse, en la medida en que un interés del 0,00% nominal anual no se conforma como un umbral mínimo que operase como límite a las bajadas del tipo de interés; por lo que los motivos del Recurso de Apelación han de ser -como ya se significó- estimados y acogidos.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de Pleno, 241/2.013, de fecha 9 de Mayo de 2.013 (y en el posterior Auto de Aclaración de fecha 3 de Junio de 2.013), remarca que la naturaleza abusiva de la estipulación controvertida afecta al 'tipo de interés de referencia', y no al tipo marginal o diferencial. De este modo, de la expresada Sentencia, interesan destacar los siguientes extremos, que citamos en términos literales: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. (...) No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo - máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.(...) Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo. (...) Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Pues bien, si se examinan las Cláusulas controvertidas, puede advertirse sin dificultad que el tipo de interés nominal ordinario se forma por la suma del índice de referencia y del diferencial; debiendo señalarse que el tipo de referencia es oficial, sin establecer ningún tipo de límite a la baja (o suelo); es decir, los índices de referencia, sean o no sustitutivos, son todos ellos e igualmente oficiales; y es al tipo de interés de referencia al que se le adiciona un tipo marginal o diferencial, que no constituye, ni cláusula suelo (no afecta al tipo de interés de referencia), ni cláusula alguna viciada de nulidad.

Consiguientemente, la Demanda habrá de ser desestimada.



QUINTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.



SEXTO.- Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Aun cuando la Demanda será íntegramente desestimada con motivo del acogimiento del Recurso de Apelación interpuesto, procede el mismo pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, en aplicación del inciso final del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que -a criterio de este Tribunal- las estipulaciones de la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario, de fecha 22 de Noviembre de 2.004, y de la posterior Escritura Pública de Novación de la anterior, de fecha 16 de Enero de 2.015, sobre límites a la variación del tipo de interés, al establecer un límite inferior del 0,00% nominal anual, es susceptible de presentar dudas interpretativas que exigen la aplicación de la excepción a la regla general del vencimiento objetivo y, en consecuencia, que las costas de la primera instancia no se impongan especialmente a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA, S.A.) contra la Sentencia 507/2.018, de veintiséis de Abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco Bis de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 277/2.017, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la indicada Resolución; y, en su lugar, con desestimación de la Demanda deducida por la representación procesal de Dª. Laura frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA, S.A.), debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la indicada demandada de los pedimentos contenidos en el Suplico de la Demanda; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./