Sentencia CIVIL Nº 619/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 357/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120180005226
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 357/2019
Asunto: 100368/2019
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 339/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE CORDOBA
Negociado: RE
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS:
D. Víctor Manuel Escudero Rubio
D. Fernando Caballero García
SENTENCIA Nº 619/19
En Córdoba, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 11 de enero de 2019, dictada en autos de divorcio nº 339/2018, seguido ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Córdoba, a instancia de Dª Elisenda , representada por el Procurador SRA. ESTEO
DOMÍNGUEZ y asistida del Letrado SRA. LÓPEZ AGUILAR, contra D. Edemiro , representado por el Procurador
SRA. BAJO HERRERA y asistido del Letrado SR. BAJO HERRERA, con intervención del Ministerio Fiscal,
habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Elisenda y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero
Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 11 de enero de 2019 se dictó sentencia en autos de divorcio nº 339/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: ' Que debo estimar y estimo en parte la demanda de divorcio interpuesta por Dª. Elisenda , representada por la Procuradora Dª. MATILDE ESTEO DOMÍNGUEZ, contra D. Edemiro , representado por la Procuradora Dª.

CRISTINA BAJO HERRERA, y debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes y debo aprobar y apruebo las siguientes medidas definitivas: 1.- La guarda y custodia de los hijos menores será compartida por ambos progenitores , por períodos de semanas alternas desde el lunes a la salida del colegio o en su caso a las 17 horas hasta el lunes siguiente que se dejados en el centro escolar. La patria potestad será compartida.

2.- Se establece a favor del progenitor no custodio en cada semana como régimen de visitas martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, que serán reintegrados al domicilio familiar.

Las vacaciones escolares de Navidad y semana santa se distribuyen por mitad entre ambos progenitores.

En Navidad la primera mitad comprende desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares a las 14 horas hasta el 30 de diciembre a las 14 horas ; la segunda desde dicho día y hora hasta las 20 horas del día anterior a que comiencen las clases.

En Semana santa , la primer mitad comprende desde el viernes de Dolores a la salida de la guardería o colegio hasta las 12 horas del miércoles santo y la segunda desde dicho día y hora hasta las 20 horas del domingo de Resurrección.

A falta de acuerdo en el reparto de las vacaciones , los años pares corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda y los años impares a la inversa.

Las vacaciones de verano comprende los meses de julio y agosto , que se distribuirán por quincenas alternas , el primer periodo comprenderá desde el día 1 de julio a las 14 horas hasta el 15 de julio a las 14 horas y del día 1 de agosto a las 14 horas al 15 de agosto a las 14 horas ; el segundo comprende desde el día 15 de julio a las 14 horas hasta el día de agosto a las 14 horas y del día 15 de agosto a las 14 horas hasta el día 1 de septiembre a las 14 horas.

A falta de acuerdo en el reparto , los años pares corresponde al padre el primer período y a la madre el segundo y los años impares a la inversa.

3.- Cada progenitor sufragará los gastos de los menores durante su semana de custodia.

Los gastos extraordinarios que tengan los menores, previo acuerdo, se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

4.- Se atribuye a los hijos menores y al progenitor custodio en cada período , el uso del domicilio familiar , sito en la CALLE000 , portal NUM000 , NUM001 de Córdoba.

5.- Se acuerda, conforme a la propuesta del Informe Pericial, la derivación de la unidad familiar a los Servicios Sociales de la zona que corresponda conforme al domicilio familiar , a fin de que se realice un control y seguimiento de los menores dado el conflicto parental existente entre ambos progenitores que está afectando negativamente al bienestar emocional de los menores así como la necesidad de abordar la interferencia parental por parte de la progenitora de los menores.

Sin pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Elisenda en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escrito de oposición por ambos, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose vista el 15 de julio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 11 de enero de 2019, dictada en autos de divorcio nº 339/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba. Dicha resolución decreta el divorcio de las partes, estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas, con atribución a los hijos y al progenitor custodio en cada periodo del domicilio familiar. La recurrente cuestiona el sistema de guarda y custodia compartida, pretendiendo su atribución en virtud de los argumentos que luego expondremos.

Además, en el acto de la vista, la recurrente interesó que se fijará una limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda. Esta cuestión ni siquiera se planteó en la interposición del recurso, por lo que su formulación en el acto del vista resulta totalmente extemporánea, de modo que no será objeto de análisis.



SEGUNDO: PROCEDENCIA DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

El CC vio con cautela esta novedosa institución (introducida en nuestro ordenamiento en 2005) y lo configuró como un sistema excepcional, de modo que el órgano judicial sólo podía acordarla cuando fundadamente se considere que este régimen protege adecuadamente el interés superior del menor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha adaptado rápidamente la institución a una realidad social cambiante, en las que los roles masculinos y femeninos se diluyen. A pesar de la literalidad del precepto, el TS no sólo ha eliminado su carácter de excepcionalidad, sino que, tal como se recoge en la sentencia de 29 de abril de 2013 (LA LEY 37196/2013) dicho régimen debe 'considerarse normal e incluso deseable', fórmula mediante la cual se protege el interés de los menores.

Igualmente, dicha sentencia esboza los criterios que deben ser tenidos en cuenta para su adopción: ' la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. En todo caso, existe un principio básico que debe prevalecer: el superior interés del menor, que se corresponde con un sistema que permita la máxima relación con ambos progenitores en régimen de igualdad, lo que permitirá el mejor desarrollo afectivo del menor, salvo que existen circunstancias objetivas o subjetivas en virtud de las cuales dicho interés exija otro sistema de guarda.

Partiendo de estas consideraciones, no se han puesto de manifiesto circunstancias que impidan el régimen general de la guarda y custodia compartida. Las objeciones puestas por la recurrente no justifican la adopción de otro sistema de guarda.

En primer lugar, aduce la voluntad de los menores ( Raquel , nacida el NUM002 -2003, y Mauricio , el NUM003 -2008). En la exploración realizada por la Juzgadora de Instancia, Raquel manifiesta que se entiende mejor con su madre, que con su padre hay veces que no se entiende y que prefiere seguir como hasta ahora, es decir con la madre. Mauricio no fue explorado por la Magistrada de instancia, aunque del informe psicosocial se infiere una voluntad similar a la de su hermana.

La voluntad de los hijos ya superada la etapa de la niñez, si bien no puede determinar de forma única e inexorable la decisión judicial, sí es un elemento esencial en la valoración de la situación. Ahora bien, en el presente caso el informe psicosocial pone de manifiesto que la voluntad de los menores no es libre, sino que aquélla se encuentra influida y condicionada por la madre. Se indica en el informe que el discurso de los menores es 'poco natural, con utilización de lenguajes y expresiones impropias de su edad, lo que podría indicar un discurso aprendido y estructurado. (...) Cuando se les pregunta sobre los motivos en los que indican que no quieren estar con su progenitor, éstos no hacen referencia a problemas directos que los menores podrían tener con él, sino que ambos enumeran episodios de diferencias entre sus progenitores. (...) Además, en su discurso, utilizan un tono de desprecio excesivo así a su progenitor, siempre refiriéndose a él desde el punto de vista de su progenitora y haciendo suyos los argumentos de esta'. Con estos datos, poco valor puede darse a las manifestaciones de los menores, en cuanto que no reflejan una voluntad propia, sino de terceros.

Respecto de Raquel , nos encontramos, no ya con una voluntad contraria, sino con una conducta agresiva hacia su padre. En el citado informe se recoge que, en la interacción mantenida entre los menores y su padre, Raquel le ha llamado a éste 'gilipollas' y cuando el padre le ha tratado de responder, Raquel lo mandó callar y lo ridiculizó, gritándole 'no te hagas la víctima, (...) me avergüenzo de ti por tu trabajo de mierda de vigilante de piscina'. Ésta actitud ha dado lugar a otros hechos en virtud de los cuales se han abierto procedimientos judiciales para su esclarecimiento. Esta conducta disruptiva de la menor no debe impedir tampoco la guarda y custodia compartida, sino que, como indica la sentencia de instancia, debe ser evaluada y tratada, en su caso, por los Servicios Sociales, poniéndose de manifiesto que el padre no ha 'tirado la toalla' y sigue buscando un acercamiento a los menores.

En segundo lugar, se aduce el alto grado de conflictividad entre los progenitores.

Los desacuerdos, disconformidades y conflictos propios de las rupturas de pareja no pueden ser un obstáculo para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, puesto que los progenitores deben de comprender, aunque les cueste trabajo que el mismo es el más adecuado para el desarrollo del hijo, que se verá beneficiado en el desarrollo de su personalidad por una relación en régimen de igualdad con ambos padres, y actuar con el objetivo de limar sus diferencias en beneficio del menor. Únicamente cuando esas desavenencias y conflictos afecten de modo relevante al menor se prescindirá de la guarda y custodia compartida. Así se ha manifestado la STS de 27 de junio de 2016 (ROJ: STS 3145/2016), que establece dos importantes consideraciones al respecto: '1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.

2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio'.

En este caso, el nivel de conflictividad no puede ser un obstáculo para el establecimiento de una guarda y custodia compartida, cuando ese nivel es imputable a uno de los progenitores y el beneficio de los menores aconseja aquél. En el informe psicosocial no se advierte una conflictividad buscada por D. Edemiro , indicándose que el mismo contestó de forma sincera a las preguntas que se le hacían, al igual que Dª Elisenda . Ahora bien, y tal y como se ha expuesto antes, si se advirtió una inducción por parte de ésta en relación a la percepción del padre por parte de los menores. Por ello, resulta aconsejable un régimen de guarda y custodia compartida, a fin de que los menores compartan igual tiempo y situaciones con ambos progenitores, de tal forma que, con la adecuada ayuda que se indica en la sentencia de instancia, puedan mejorar dicha relación, evitándose así el mantenimiento de una situación que conllevaría a un deterioro difícilmente reversible de la relación paterno filial, con el consiguiente perjuicio para todos los interesados, entre ellos los menores.

Por último, se alega en el recurso la escasa capacidad económica de los progenitores (según la recurrente, ella percibe 670 euros mensuales aproximadamente por una prestación por desempleo y el apelado 430 de un subsidio) y el hecho de que, al realizarse la guarda en el antiguo domicilio familiar, cada progenitor va a tener que buscar un domicilio distinto durante el periodo en el que no ejerza la guarda. Es verdad que no suele ser lo más adecuado que la guarda compartida continúe en el mismo domicilio, debido a los conflictos que pueden producirse entre los progenitores. Pero que no sea lo ideal, no implica que no pueda llevarse a cabo cuando se antoja la única vía para el otorgamiento de una guarda y custodia compartida, que se considera muy aconsejable para restaurar la relación paterno filial. Los inconvenientes son conocidos, pero la buena voluntad de los progenitores (que esperemos que definitivamente se imponga) podrá mitigarlos, aconsejándolo el intereses de los menores. Serán los padres los que tendrán que buscar las soluciones a su problema de residencia durante el tiempo que no estén con los menores, pero ese problema no puede redundar en perjuicio de éstos.

En consecuencia, se desestima el recurso.



TERCERO: COSTAS Y DEPÓSITO De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido desestimado, a pesar de lo cual no procede la imposición de las costas a la parte recurrente, debido a la naturaleza de las cuestiones litigiosas y a las circunstancias que rodean las cuestiones controvertidas ( artículos 394 y 398 LEC), sin perjuicio de la pérdida del depósito ( DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Elisenda contra la sentencia de 11 de enero de 2019, dictada en autos de divorcio nº 339/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba, que se confirma íntegramente, sin imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.