Sentencia CIVIL Nº 619/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1446/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

MAGISTRADO PONENTE: DON JAIME NOGUÉS GARCÍA.

RECURSO DE APELACIÓN 1.446/2018.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 18 DE MÁLAGA.

JUICIO VERBAL 608/2018.

S E N T E N C I A Nº 619/2019

En la ciudad de Málaga a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

Don Jaime Nogués García, Magistrado de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, en funciones de Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2.1º, párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto el recurso de apelación interpuesto por don Florian, representado por la procuradora doña Cecilia Molina Pérez, defendido por la letrada doña Aurora Morazo Gómez, frente a la sentencia dictada en el juicio verbal 608/2018, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga. Es parte recurrida Unicaja Banco S.A.U., representada por la procuradora doña María del Rocío Ruiz Pérez, defendida por el letrado don Rafael Mora García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga dictó sentencia el 28 de junio de 2018, en el juicio verbal 608/2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por la Procuradora doña Rocío Ruiz Pérez, contra don Florian, representado por la Procuradora doña Cecilia Molina Pérez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a que abone a la actora la suma de TRES MIL CINCUENTA Y SEIS EUROS TRES CÉNTIMOS (3.056,03.- Euros), así como al pago de los intereses de dicha cantidad, desde el 6 de noviembre de 2017 hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el demandado, se turnaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, señalándose para fallo el 28 de octubre de 2019.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Unicaja Banco S.A,U. Frente a don Florian, condenando al mismo al pago de 3.056,03 euros, más intereses de dicha cantidad, desde el 6 de noviembre de 2017 hasta su completo pago, sin imposición de costas, pronunciamiento con el que discrepa parcialmente el demandado, alegando la nulidad de la cláusula sobre intereses remuneratorios, por usurarios.

La entidad demandante se opone al recurso al considerar que el motivo es extemporáneo, ya que el demandado no contestó a la demanda, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente:

I.- La representación procesal de Unicaja Banco S.A.U. formuló demanda de juicio verbal frente a don Florian, alegando en síntesis que el 11 de noviembre de 2009 concertó con el demandado un contrato de tarjeta de crédito, y ante el incumplimiento por parte del mismo de las obligaciones de pago asumidas, reclamaba la cantidad de 4.131,84 euros, saldo deudor resultante tras la liquidación practicada el 31 de octubre de 2017, más intereses de demora, con imposición de costas.

II.- El demandado se personó en el procedimiento, transcurrido el plazo conferido al efecto, oponiéndose a la demanda, dictando la Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación el 5 de junio de 2018, declarando extemporánea dicha contestación, y requerida la parte demandante para que manifestara si solicitaba la celebración de vista, no la consideró necesaria, quedando los autos conclusos para dictar sentencia a la vista de dicha manifestación.

III.- La sentencia estima parcialmente la demanda. La magistrada de instancia rechaza la reclamación por comisiones (700 euros), al no quedar acreditado la prestación de servicios o gastos derivados del impago por parte del demandado, y declara nula, por abusiva, la cláusula sexta, relativa a los intereses de demora, pactados al 24% anual, excluyendo su aplicación, de manera que la deuda devengará únicamente los intereses remuneratorios hasta su completo pago, por lo que condena al demandado al pago de 3.056,03 euros, más intereses de dicha cantidad desde el 6 de noviembre de 2017, hasta su completo pago, sin imposición de costas.

TERCERO.- El recurso interpuesto por el demandado se articula sobre un único motivo, que denuncia la nulidad, por usurarios, de los intereses remuneratorios, alegando que son excesivos y desproporcionados, al ser superiores al interés normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato.

Ciertamente, como alega la entidad demandante, el motivo se introduce 'ex novo' por el demandado, pues aunque fue alegado al contestar a la demanda, ésta fue rechazada por extemporánea en virtud de diligencia de ordenación el 5 de junio de 2018, pronunciamiento que devino firme al no ser recurrido, lo que limita las alegaciones de dicha parte en esta segunda instancia, y al respecto, como dijimos en nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2018 (recurso 1.031/2017), con cita del auto de 11 de octubre de 2017 (recurso 886/2016), 'El artículo 456.1 de la LEC establece que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', por tanto el apelante podrá impugnar la resolución recurrida por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, e igualmente podrá alegar la infracción legal o de doctrina jurisprudencial en la aplicación del derecho a esos hechos, pero no tiene cabida la alegación como motivo de recurso de hechos obstativos o impeditivos o de excepciones procesales o de fondo que no se adujeron oportunamente en la fase de alegaciones en primera instancia, puesto que ello supone introducir cuestiones nuevas que no tienen acceso al recurso de apelación, como sanciona repetidamente el Tribunal Supremo, señalando que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948, 16 junio 1976, 6 marzo 1984, 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997); teniendo en cuenta, por otra parte, que objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en esa fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso'.

El criterio expuesto en las resoluciones citadas obliga a desestimar el motivo, y por tanto el recurso, aunque para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, la Sala se remite a lo que dijo en la sentencia de 7 de marzo de 2019 (recurso 459/2017), en los términos siguientes: '(...) como señala el Tribunal Supremo en sentencia 406/2012, de 18 de junio , la invocación de la normativa sobre usura y la referida a la protección de los consumidores, como ocurre en el presente caso, suele ser una práctica habitual y reiterada en orden a valorar la posible validez del pacto de intereses en los préstamos bancarios, declarando que la concurrencia de la Ley de represión de la usura con la normativa sobre protección de consumidores , principalmente referida a la ley general de defensa de consumidores y usuarios, ya en su versión original, de 19 de julio de 1984, o actual en su texto refundido, Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como a ley de condiciones generales de la contratación, de 13 de abril de 1998, no plantea ninguna cuestión de incompatibilidad tanto conceptual como material; se trata de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables.

La ley de represión de la usura se encuadra, dice el Tribunal Supremo, dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, 'pacta sunt servanda' y 'el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación; y recuerda que Ley de condiciones generales de la contratación tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE , del Consejo, de 5 de abril de 1993, cuyo artículo 4.2 excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definieran de manera clara y comprensible. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado 'c', se sustituyó la expresión amplia de 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones', en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho, de manera que acaba estableciendo las siguientes pautas:

(...) d).- Por último, y aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios ).

En definitiva, el interés remuneratorio, como elemento esencial del contrato, que representa la contraprestación que el prestatario asume frente al prestamisma a cambio de la entrega de un capital con la obligación de devolverlo transcurrido un plazo, no puede ser objeto de control de desequilibrio, sino a un control de transparencia en caso de que haya sido incorporado al contrato mediante una condición general que oscurezca el alcance jurídico y y la carga económica del pacto. No cabe, por tanto, plantear la abusividad del interés remuneratorio por incurrir en desequilibrio desfavorable al consumidor'.

Por las razones expuestas, la sentencia debe ser confirmada.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, deben imponerse al recurrente las costas devengadas por el mismo, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Cecilia Molina Pérez, en representación de don Florian, frente a la sentencia dictada el 28 de junio de 2018 por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga, en el juicio verbal 608/2018, debo confirmar dicha resolución, imponiendo al recurrente las costas devengadas por el mismo.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Remítanse los autos originales, con testimonio de la presente resolución, al juzgado de procedencia.

Lo pronuncio y firmo. Doy fe.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado constituido en Tribunal Unipersonal. Doy fe.